刑法中组织行为实行化的正当基础与标准探析

　　摘    要：　刑法中的组织行为实行化有立法型和解释型两种。预防型刑法的刑事政策要求,行为独立的严重社会危害性和共同犯罪归责模式的局限性是立法型组织行为实行化的理论基础,而价值法学的深远影响、构成要件的规范性判断要求和间接正犯的犯罪支配理论则是解释型组织行为实行化的理论根据。组织行为实行化应坚持一定的标准和限度。立法型组织行为实行化应充分论证组织行为是否具有独立、严重的社会危害性,且严格限制共同犯罪中组织行为的实行化。解释型组织行为实行化应坚持等价性原则,以主、客观要素为判断资料,以理性一般人为判断基准,采取规范论意义的犯罪事实支配说。

　　关键词：　组织行为; 实行化; 犯罪事实支配说;

　　一、组织行为实行化的现状与问题的提出

　　刑法领域的组织行为,既包括刑法分则中的组建与领导犯罪组织,为实施犯罪计划而谋划、指挥,组织、计划、指挥犯罪,以及组织、领导犯罪集团进行犯罪活动等组织行为,也包括刑法总则中组织犯的组织、领导、策划、指挥等组织行为。而组织行为实行化,从广义上说,是指将组织行为直接视为符合刑法分则规定的构成要件行为。组织行为实行化主要体现在两个方面。

　　一是立法型组织行为实行化。德国、俄罗斯以及中国等国家均将某些组织行为直接规定在刑法分则之中,并规定了独立的法定刑,即通过立法实现了组织行为实行化。例如,德国刑法第一百二十七条规定:“未经授权,组织或指挥拥有武器或危险工具之团体……处二年以下有期徒刑或罚金。”[1]俄罗斯刑法第二百一十条规定:“为实施严重犯罪或特别严重犯罪而组建犯罪团体(犯罪组织)和领导这种团体(组织)或其所属分支机构……处七年以上十五年以下的剥夺自由……”1我国刑法第一百二十条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪,第二百六十二条之二规定的组织未成年人进行违反治安管理活动罪,第三百三十三条规定的非法组织卖血罪,第三百五十八条规定的组织卖淫罪等。
 

　　二是解释型组织行为实行化。组织行为实行化,还可以直接通过解释的途径实现。德国和日本都倾向于将组织犯的组织行为规范评价为实行行为。将组织犯解释为实行犯是德国的主流学说。有学者将其解释为间接正犯,有学者将其解释为无形的共同正犯。例如,罗克辛教授将“组织控制”作为间接正犯的一种独立的新形式。因为,罗克辛认为“幕后者可以通过有组织的权力机构将实施者作为随时替换的机器部件进行操纵,并且据此不再将实施者视为个别的正犯而命令,进而达成对犯罪事实的关键支配”[2]401-402。不过,也很多学者认为,在有组织的国家机器范围内实施应受惩罚行为的幕后人,不是间接正犯,而是共同正犯。例如,耶塞克和魏根特认为,领导人与实施人具有共同的构成要件行为决意和共同构成要件的实施,因此,成立共同正犯[3]41-42。虽然有少部分学者对上述两种正犯观点都持否定态度,但是学界主流观点和刑事司法实务仍然倾向于将其作为正犯处理,即实现了组织行为实行化的评价。这种组织行为实行化的情形最初主要是滥用国家权力,后来发展到黑社会性质的组织犯罪,以及经济企业或者其他有等级划分的部门中的上级引起犯罪的情况[3]43。

　　在日本,组织犯一般都被作为共谋共同正犯处理。共谋共同正犯这一概念是由日本判例确认的。共谋共同正犯理论在日本理论界有支持者也有反对者,不过刑事司法实践基本认可了这一做法。共谋共同正犯的反对者泷川幸辰也不得不承认:“今日是集团犯罪的时代。在集团犯罪中,担当犯罪的实行者,原则上说是地位低下的小人物,而可称为中心人物的大人物,则是幕后的主持者。只处罚实行者,不能达到处罚的目的。何人实行的问题实在是无大关系的。所以要求处罚指导者、大人物。因为此种必要,所以扩大共同正犯的范围,而设计出来称为共谋共同正犯的一种共犯。”[4]594共谋共同正犯的理论根据之多,例如有学者提出了间接正犯类似说、行为支配说、或相当于实行行为说等,这也意味着组织行为实行化在日本有充足的理论根据。

　　在我国,传统主流观点多从形式意义上界定组织犯[5],将组织犯的组织行为作为与实行行为、帮助行为和教唆行为相并列的非实行行为,因该观点认为,刑法总则已经明确规定了组织犯[6]47。这种观点值得反思。首先,刑法总则明文规定组织犯,并不能当然否定其具有实行行为的本质属性。事实上,完全可以将组织犯的立法规定理解为一种强调性、提示性规定。其次,从规范论角度而言,组织犯与实行犯具有足够的等价性,因而可以将其做实质化理解。最后,对组织行为进行形式化理解存在理论上的不自洽。认为组织犯不是实行犯的论者,往往也赞成对构成要件做规范性的理解,即赞成起支配作用的行为人可以视为正犯。如果仅因立法的规定,而将具有支配作用的组织行为不做实质化理解,那么不仅解释本身出现了问题,而且存在立场不一致的弊端。

　　由此可见,组织行为实行化事实上成了世界各国的一种普遍做法1。然而,值得探究的是:其一,为什么各国倾向于将组织行为实行化,即组织行为实行化的理论根据何在;其二,如果组织行为实行化具有正当性,那么其实行化的合理标准与界限是什么。本文将尝试对这两个递进的问题进行探讨,以期与同仁交流。

　　二、组织行为实行化的正当性基础

　　立法型组织行为与解释型组织行为的共同之处在于,从形式论角度看,它们均不属于实行行为,但从最终评价结果来看,它们又被作为实行行为。不同之处在于:第一,立法型组织行为所针对的并不一定是犯罪行为,而是包括了组织违法行为、中性行为[6],而解释型组织行为所组织的一定是符合构成要件的行为。第二,立法型的组织行为并不要求存在共犯关系,而组织犯的组织行为只能存在于共犯关系的犯罪结构中。这些差别决定了两类组织行为实行化的理论依据有所不同。

　　(一)立法型组织行为实行化的根据

　　1.预防型刑法的刑事政策要求

　　事实上,任何一个国家的刑法立法都不可能偏向绝对的自由或安全。根据特定的社会情境,有的行为入刑可能是基于安全预防的需要。一些远离最终结果的风险行为具有导致严重后果的可能性,若等到结果发生时才有所作为,那必将付出惨重代价,甚至会造成无能为力、于事无补的局面。为了降低和避免风险,保证生活共同体的安全,满足人们对安全的合理需求,包括刑事立法在内的制度性手段就不得不提前介入产生风险的源头[7]67-80。因此,在某些领域,刑法应当以预防为导向,以处罚适当前置化为形式来更好更充分地保护法益[8]46。

　　刑法分则规定的很多组织行为均是刑法提前介入的必然结果。严格来说,有的组织行为属于共同犯罪的范畴,例如组织越狱罪、组织他人偷越国(边)境罪等。这种组织行为在共同犯罪中所起的作用之大,是危害后果出现的重要原因。因此,在刑事政策上就要求刑法提前介入,适当扩大处罚范围,使原本处于预备或者共犯阶段的行为直接上升为正犯行为,从而将危险扼杀在摇篮中。正如有学者所言,将组织行为独立治罪是契合刑法功能、立法目的、法律所保护的利益性质及行为本身所彰显的社会危害性等政策性考量因素的[9]。还有的组织行为属于无正犯的单独犯罪范畴,例如组织卖淫罪、非法组织卖血罪等。将无正犯的组织行为规定为犯罪,同样离不开国家要求提前防范风险发生的刑事政策要求。为了防止被组织的那些中性行为或一般违法行为因聚合而产生的社会危害后果,刑法也不得不将组织者这种诱因行为进行独立规制。

　　2.具有独立的严重社会危害性

　　既然有的组织行为本身已经符合了共同罪犯的成立条件,那为什么还需要将组织行为实行化?对于共同犯罪活动已经达到既遂的情形,也许在实质上没有太大差别,但是对于原本还处于预备或者未遂阶段的情形来说,就会有所不同。因为组织行为实行化之后,这些未完成形态都变成了独立的正犯。概言之,组织行为实行化会造成处罚的提前化和扩大化。但为什么只将部分符合共同犯罪理论的组织行为实行化?原因在于该组织行为具有更加严重的社会危害性。这也是为什么各国的刑事立法将很多组织犯罪设置在危害国家安全罪等重罪章节的原因。而且,这类组织行为本身就具有行为无价值和结果无价值,具有产生危害性后果的实质违法性。它的社会危害性或者说法益侵害性,已不需要依赖于被组织的犯罪活动发生,而具有一定的独立性。

　　没有正犯的组织行为,虽然往往组织的是违法行为或中性行为,但这并不意味着组织行为没有严重的社会危害性。组织一次或两次中性行为和违法行为,可能并不具有多大的社会危害性。但是,当这种组织行为高频率、大范围发生时,尤其是已经演变成为一个牟取经济利益的产业链后,它就会对公民或者集体的利益产生严重的社会危害性,影响社会的正常秩序。这种组织行为所产生的社会危害性,不仅因为它的专业化、规模化而不断扩大,而且因为它不需要依赖被组织者构成犯罪而具有很强的独立性。因此,这种组织行为不同于已经符合共同犯罪成立条件的组织行为,其独立性更加明显,也更加需要通过立法的途径进行规制,否则可能造成处罚的漏洞。

　　3.共同犯罪刑事归责模式的无法适用与局限

　　一方面,对于组织中性行为或者一般违法行为的组织行为而言,由于不存在正犯的情况,因此试图通过将其作为组织犯或者共犯对待并认定为主犯的做法行不通。这意味着,共同犯罪的刑事归责模式无法适用。由此导致的结果是,刑法无法对具有独立的严重社会危害性的组织行为进行有效规制。在此,需要澄清的是,这并不是共同犯罪理论的弊端,而仅仅是该类组织行为自身不符合共同犯罪的归责要求而已。

　　另一方面,对于符合共同犯罪成立条件的组织行为,虽然可以将其作为组织犯或者教唆犯、帮助犯处理,并通过主犯的认定实现量刑严惩的目的。但是,如前所述,这无法实现提前打击、扩大处罚、有效预防的刑事政策目的。只有将其单独立法规定为刑法分则规定的实行犯,方能将原本是预备或未遂的行为作为正犯和既遂处理,将原本不属于共犯的行为作为实行犯的共犯处理。此外,正犯或实行犯,事实上具有一种表明犯罪行为特别严重的社会评价功能。在我国共同犯罪理论体系存在很大争议的情况下,如果通过共同犯罪的归责模式,可能导致本应该评价为实行犯的情形,仅仅作为形式化的组织犯或者共犯处理,无法实现正犯或者说实行犯的独特评价功能。即使通过主犯实现了量刑重罚的目的,也不能忽视定罪本身所具有的特殊预防作用和征表意义。

　　(二)解释型组织行为实行化的根据

　　1.价值法学的深远影响

　　概念法学在法国和德国得到了充分发展。概念法学的主要特征在于强调概念至上,迷恋于体系的完美,过于倚重形式逻辑的推演,而排除实践的价值判断。后来很多学者对其提出了质疑,开始强调价值判断在法学中的重要作用,并最终酝酿成了汹涌澎湃的“自由法运动”[10]78。与概念法学不同。自由法学认为,法律存有漏洞,法律体系逻辑并非完美无缺,而且强调法律适用者在处理案件时应注重对利益的权衡和目的的考量,并主张法学不仅是一种理论的认识活动,还是一门实践性的学科,同时法学内含评价因素,属于一种高度价值判断的学问[10]106-111。

　　在欧洲大陆经历概念法学向利益法学转向的同时,英美国家也经历了一场法律形式主义向法律现实主义转向的运动。法律形式主义认为,法官的任务是发现、宣示法律,而非创制法律[11],并将“先例拘束原理”奉为圭臬[10]81-82。法官只需蜷缩在由抽象的概念和原则组成的自治封闭的法律体系之中,通过纯粹的逻辑演绎而计算得出正确的案件结果[12]。但是,当垄断资本主义到来时,各种社会问题集中爆发,法律形式主义成了阻碍法制改革的羁绊。与此同时,自然科学也获得巨大发展,对社会科学转向动态的功能主义也产生了巨大影响[13]。在此背景下,法律革新运动兴起,传统概念逻辑的机械法学的裁判观,逐渐被自觉的“法创造”任务所取代,而成为机能性的裁判观[10]83。法律现实主义运动在美国逐步发展起来。法律现实主义者认为,法律并不是一个封闭自治的抽象体系,而是与社会紧密相关的,因此应该认识到法律调控社会和实现社会政策的性质和功能。简言之,为适应社会的变化和要求,法律本身也应适当地变化,调整旧规则树立新规则[13]。

　　事实上,这种法哲学范式的转变,已经深深地影响到刑法的每个领域。“从教义刑法学的角度看,规范分析与价值判断对其来说不仅必要而且重要,并体现在刑法学思考的诸方面”[14]。例如,犯罪论体系、因果关系、构成要件、占有概念等,无不凸显了规范判断在刑法中的重要作用。正犯的实质化现象也与此紧密相关。正如有学者指出,倘若德日等大陆法系国家的刑法教义学从19世纪概念法学向20世纪目的法学、利益法学、社会学法学等反概念法学转型构成其特殊的时代背景的话[15],那么,在共犯教义学中通过对诸概念进行规范、价值之把握进而推崇正犯概念的实质化则正是这一时代背景的产物[16]。在现实生活中,人们认识到,如果仅仅从形式意义上理解正犯,那么就会放纵在犯罪实现中具有重大支配力或者重大作用的行为人。因此,人们开始对正犯做实质化的理解,强调行为人对犯罪实现的功能性作用。在此背景下,组织犯由于其符合了实质的正犯标准而理所当然地被实行化。

　　2.构成要件符合性的规范判断要求

　　从概念法学到利益法学,从法律形式主义到法律现实主义,这已经表明刑法是一个以事实论为基础的规范论问题,而非一个纯粹的存在论问题。正因如此,构成要件的解释也必然是实质性与规范性的。事实上,刑法条文中本身就有很多规范性的构成要件要素和概括性条款。这也意味着仅通过纯粹的事实判断无法完成构成要件符合性的认定,而应重视价值判断的作用和实质解释的地位[17]。既然构成要件符合性的认定不是纯粹形式化的本体论判断,那么行为人不必非得在存在论意义上实施刑法分则规定的构成要件行为,而只要其行为能够被规范性地评价为亲自直接实行刑法分则规定的构成要件行为即可。

　　如今,学者们几乎都对形式化解释构成要件的做法采取批判态度。例如,日本有学者指出,限制正犯概念由于忽视了符合刑法分则的实行行为这一概念所具有的规范内涵,而让正犯的认定过于狭窄;如若从规范论的角度审视,实行行为其实根本无须犯罪人以自己的身体动静来实施,而只需要行为人能够将他人也作为和物理性工具或者动物一样使用即可[18]。我国也有学者认为,限制正犯概念对实行行为的把握过于形式化,尚未认识到构成要件行为的本质特征,这会导致间接正犯不是正犯的不当结论;应从规范论的视角解释实行行为,唯有如此才能将间接正犯纳入正犯的范畴之内[19]。在认定正犯时,学者们基本都对构成要件符合性做实质解释。例如,单一正犯概念、扩张正犯概念主张,在行为人与构成要件的实现上有可归责的因果关系时,即可将其实质评价为符合基本构成要件。而规范的实行行为说认为,只要行为人的行为能够被规范评价为实行行为,则应认定为符合基本构成要件。犯罪支配说认为,行为人倘若能够支配犯罪结果的实现,那么就可以将其规范性地评价为符合基本构成要件。显然,它们都将没有亲自、直接实行刑法分则规定构成要件的行为人最终认定为实施基本构成要件行为的正犯。组织犯在犯罪实现过程中起到了支配作用,因此,从构成要件符合性的实质判断角度出发,完全可以将其直接视为其所支配之罪名的基本构成要件。可以说,此类组织行为实行化也正是构成要件符合性之规范化理解的必然结果。倘若支配了犯罪实现的危害行为都不能规范理解为刑法分则规定的基本构成要件行为,那么实质解释一定出现了问题,或者说解释者可能仍然停留在形式论的立场上。

　　3.组织犯符合间接正犯的理论

　　组织犯能否被评价为正犯,需要具有实质的教义学理论根据。组织犯究竟属于教唆犯,还是共同正犯,抑或间接正犯,是存有争议的。持教唆犯说的学者认为,组织中的下令者其实根本不可能借助组织本身而直接支配接受命令者,因为犯罪是否被实施,以及如何实施犯罪,都由接受命令者自己决定,而且接受命令者也并非随时可以替换的人,因此只能是教唆犯[20]。不过,反对意见认为,发布命令者由于操纵组织这个机器而产生了更高层级的意志控制;而且,教唆人必须自己先去寻找一个正犯,与潜在的正犯接触,而在政权机器等级制度中发布命令的人则不需要做这些[3]43。不得不承认,在组织支配的场合,下令者与一般的教唆犯确实存在许多重要的差别。正如罗克辛教授所言,政权机器的最高权力者让人杀死他们的敌人时,至少从法感情上说这就应该是他们的作品(即使不仅仅是他们的作品),否则就违背了社会的、历史的,还有司法的对实行人归责的理性原则[3]43。

　　还有很多学者认为,幕后人成立共同正犯。持该观点的学者认为,“构成要件的决定所具有的共同性,会通过领导人与实施人的意识产生……”或者认为这个直接实行人实际上“推理性地把犯罪计划当作自己的”,或者认为共同实行人只要有“静悄悄地产生的同意”就足够了[3]41-42。对于缺乏共同实施构成要件行为的难题,他们则主张,即使没有实施实行行为,但是如果在预备阶段对实行阶段发挥了一种实质性的共同影响,也可以认为是具有共同的行为。

　　针对上述共同正犯的解读,罗克辛教授明确提出了质疑。首先,对共同正犯之共同行为决意的理解不当。“意识到成为接受命令的人”“当作自己的”“静悄悄地同意”都不是一种共同的决定,否则教唆也意味着一种共同行为的决意。在组织支配场合下,下命令者并没有就行为的计划与接受命令者进行任何的商量。其次,下令者与接受命令者在客观上并不存在共同的行为。下令者在实施阶段并没有参与,缺乏一种共同的实施。下令者对构成要件的独特贡献在于他计划并引起了这个构成要件。最后,如果将此种情形认定为共同正犯,则间接正犯与共同正犯的结构性区别就以威胁依法治国原则的方式被夷为平地了[3]41-42。笔者认为,虽然下令者与接受命令者之间没有形成诸如通过强制或者错误的意思支配效果,但是他们之间具有上下级的、垂直的从属关系这一事实特征不容否定。这意味着很难将组织支配的情形规范评价为具有平行关系的共同正犯。

　　罗克辛教授等认为,幕后者成立间接正犯。因为“幕后者可以通过有组织的权力机构将实施者作为随时替换的机器部件进行操纵,并且据此不再将实施者视为个别的正犯而命令,进而达成对犯罪事实的关键支配”[2]401-402。但是,有批评意见指出,被命令者具有意志自由,可以选择不去实行犯罪,下令者事实上无法控制犯罪结果的实现。对此,罗克辛教授指出,不在于直接实行人能够在任何个别案件中发挥作用,而在于其随时可替换性,从而保证任务的完成[3]40。由此需要思考的是,能否因为幕后者可以随时不受限制地选择其他人实施犯罪而认为其具有可支配性?答案是否定的。假如替换的每个能够负刑事责任的人可以自由地拒绝接受命令,那么即使可以替换无数人且任务被替换的某个人完成了,也不能说其与幕后者具有支配关系。支配关系是否成立与可被支配者数量多少无关,关键在于被支配人是否能在规范论意义上被视为工具,或者说幕后者是否具有优越的认识地位。

　　我国有学者指出,在组织支配情形中,下令者通过支配组织运作控制了犯罪因果流程,通过对组织的支配间接地支配着实行人[21]47。诚然,下令者可以支配组织,接受命令者也可能受组织权力的影响,但是,倘若每个可以被随时替换的直接实行者受到权力组织的影响但没有达到相当的强制程度,则还是不能说明下令者如何支配了不法构成要件的实现。如果认为接受命令者因为受组织权力的影响而达到了被支配的效果,那么直接将其归纳为通过强制的意思支配类型即可。该论者还指出,罗克辛教授之所以将接受命令者的随时可替代性作为组织支配的必备要件,在于说明下令者对犯罪因果流程具有支配作用。具体而言,接受命令者被代替的可能性越大,他的意志自由在犯罪发生的过程中越不值一提,下令者对犯罪因果流程的支配越有力。然而,组织支配均是现实的支配,以接受命令者的可替代性(即假设的第三人执行任务的可能性)来论证下令者对犯罪因果流程的支配,则属于采用假定因果关系的论证法[21]49-50,显然不具有合理性。

　　既然这些理由都不能很好地说明组织支配的支配问题,那么是否意味着组织支配的情形不能成立间接正犯?笔者认为,组织支配的情形可以认定为间接正犯。不过,幕后者对犯罪事实的支配更多的是一种规范意义上的支配。也就是说,从事实角度审查,幕后者实际上并没有达到行为支配的效果,但是在有足够且充分的正当理由情形下,可以视为其具有支配功能。在存在论意义上认为其不具有支配功能,而在价值评价意义上可以认为其具有支配效果。这种矛盾与困惑源于存在论与规范论的复杂关系。一般而言,在人文社会科学领域中,价值判断以一定的事实为基础,而且很多情况下,二者很容易达到统一。但是,有些情况下,事实并不能完全与规范评价协调。具体而言,在诸如强制或者错误情形下,这种相当程度的强制事实与错误状态事实能够很容易支持行为支配的形成,即事实与规范达成了统一。而组织支配的情形﹑组织的特殊地位与影响、上下级的隶属关系、接受命令者的随时可替换性等客观事实都不足以说明下令者具有真正的行为支配效果,即事实论与规范论并没有实现统一。但是,鉴于组织支配情形在社会中的特殊性以及刑事政策的需要,即使没有真实层面的行为支配效果,也可以在实质的价值评价角度将其视为具有支配效果。

　　需要注意的是,虽然下令者与组织拥有的权力、资源,接受命令者的随时可替换性,下令者与组织对接受命令者尤其是对整个犯罪最终实现的不断贡献等素材不足以完全支撑事实层面之支配作用的形成,但是它们仍然是规范评价的重要依据。例如,虽然每个资源的利用没有达到支配的程度,但是由于其利用的资源之多,因此在规范论意义上,就可以认为其达到支配犯罪的效果或者说对犯罪的实现具有重要作用,即这种利用效果聚合在一起就促使规范评价得出支配效果的结论。可见,在组织支配的情形下,哪怕直接实行人没有陷入错误或者强制状态并能够清醒认识、自由决定自己的行为,也可以因为幕后者与直接实行人在社会评价中的特殊地位不同,而认为下令者支配了不法构成要件的实现。换言之,真实层面的行为支配性并不是规范评价的充分必要条件。

　　三、组织行为实行化的标准探析

　　(一)立法型组织行为实行化的标准把握

　　立法型组织行为实行化的标准,从广义而言,是有关犯罪化的根据问题。显然这是一个系统而宏大的工程。鉴于篇幅有限,本文仅结合组织行为的特殊性,说明立法型组织行为实行化所需要注意的问题。

　　其一,组织行为应具有独立且严重的社会危害性或者法益侵害性。符合共同犯罪条件的组织行为之社会危害性不言而喻,因此,将其入罪一般不存在这方面的疑问。但是无正犯行为的组织行为是否具有独立的社会危害性,往往并不是那么容易识别与确定。因此,此类组织行为入罪一定要经过充分地考察与论证。无论该组织行为是属于结果的危险还是行为性的危险,是属于具体的危险还是抽象的危险,是针对个人的危害还是集体的危害,均需要达到相当程度的社会危害性。尤其要注意对行为性危险、抽象危险和集体法益的严格控制。在特定的社会背景下,此类组织行为在一定范围内被犯罪化、实行化具有正当性。但是,需要从以下几个方面进行有效限制。

　　坚守刑法谦抑性原则。虽然这类行为更多的偏向于秩序与安全的需要,但是也只能在万不得已的情形下才能将其单独犯罪化,即必须将组织行为实行化的立法规范界域限定在安全所必须之范围内,而不能去不正当地入侵本由行政法、民法等其他部门法或者政策、道德、单位纪律、技术规程等调整的事项范围[22]。在面对公众寄希望于刑法解决所有风险时,刑事立法者应该保持足够的理性,避免情绪性立法,破除刑法万能的迷信,花时间与精力论证其他治理手段是否可以有效地降低或者解决该风险[8]49。

　　注重研究组织行为的特性。组织行为是否具有行为性危险,是否具有抽象危险,是否侵犯与个人法益相关联的集体法益,需要经过翔实地科学论证。尤其是所组织的活动是中性或者一般违法行为时,更需要慎重对待。如果不能够理性、耐心地分析组织行为的特点,准确把握组织行为的规律,那么很可能造成规制路径的错误选择,立法规范的不合理设计,处罚范围的不当扩大。正如有学者所言,要保证风险规范的科学设计和风险规制的有效实施,就必须直面风险的特点,详细了解规制的对象,科学把握规制失灵的要素[23]。

　　贯彻商谈立法原则。要合理地把握行为的特性,设计科学的规范,就必须打破权力者独断式的封闭思维,注重主体间的对话、沟通与商谈,谋求立法机构与行会、社会团体、专家、学者以及公众的交流与协作。可见,商谈立法原则要求刑事立法者不仅要听取来自科学共同体的不同声音,也要关注社会公众的价值与情感诉求;不仅要求决策的民主性,也要求民主的开放性。

　　其二,严格限制共同犯罪中组织行为的立法实行化。由于组织行为已经符合共同犯罪的成立条件,因此可以采取共同犯罪的刑事归责路径对其进行有效处罚,即可以将其作为组织犯、共犯或者正犯来处理。一般来说,既不会对组织行为本身形成处罚漏洞,也不会出现罪责刑不相适应的情况。更重要的是,并不是所有组织行为都具有独立实行化的必要。将共同犯罪中的一切组织行为均通过刑法分则加以规定,可能并不符合宽严相济的刑事政策。由此造成的现实困境是,处罚范围不当地提前和扩大,司法资源供给不足。此外,还可能虚置总则的规定。因此,共同犯罪中的组织行为的立法实行化应尽量限制在组织、策划、指挥或领导重罪的范围内,例如危害国家安全的犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会性质组织犯罪等。

　　(二)解释型组织行为实行化的标准把握

　　解释型组织行为实行化是构成要件规范评价的结果。由此,组织行为评价为实行行为的规范标准就成了关键。如上所言,本文倾向于将垂直命令型的组织犯评价为间接正犯。因此,解释型组织行为实行化的标准应采用规范色彩浓重的犯罪事实支配说,即只有当组织行为能够在规范论意义上被评价为支配不法构成要件实现时,才能将其直接作为实行犯对待。至于如何理解和判断规范性的犯罪事实支配说,前文已述,在此不再赘述。笔者仅从方法论角度提出两点意见。

　　一是组织行为实行化的规范标准须满足等价性要求。从事实论角度观察,组织行为人并没有亲自、直接实施刑法分则规定的构成要件。因此,组织行为人只有在规范评价上能够等价于或者说相当于自己亲自、直接实施基本构成要件时,将其作为实行犯对待才具有合理性。否则,组织行为实行化的限度就有可能过大。而且,坚持等价性原则,可以避免所谓实行化导致构成要件失去定型性的批评[24]。组织行为在规范评价上与实行行为具有等价性,那么意味着在国民心中就有一个可理解、可接受和可把握的客观标准。相反,如果支配不法构成要件之实现的组织行为都不能评价为实行行为,那么法律解释必然出现了问题。

　　二是组织行为实行化的规范评价应以主、客观要素为判断资料,以理性一般人为评价标准。规范评价需要将客观要素和主观要素都作为判断资料。一方面,只将主观要素作为判断资料,可能导致规范评价偏离客观主义的轨道,不符合依法治国要求。另一方面,单纯将客观要素或者主观要素作为判断资料,很难为行为支配的判断提供充足的依据。事实上,在共同犯罪中,要将他人行为评价为自己行为,必然离不开主观方面的要素。而且,只有主观要素与客观要素结合,才能够全面展示行为人在共同犯罪中的地位与作用,从而为规范判断的合理性奠定基础。价值判断具有相对性。面对同样的判断资料,也可能会因为价值判断主体的不同而导致等价性评价结论有所不同。但是,价值判断的多元化,不等于价值判断的合理化。判定是否具有犯罪事实支配的规范效果,应坚持一般理性人的标准,而非具体人的标准。这样既能有效保证等价性标准符合国民的预测可能性,又可以促使结论符合公平正义的理念。

　　四、结语

　　组织行为实行化是世界很多国家的普遍做法。从实质角度理解,我国规定的组织犯也是一种正犯。在充分挖掘组织行为实行化之理论根据的基础上,应重点把握组织行为实行化的规范标准,将其限定在合理的范围内。尤其要注意,不同类型的组织行为实行化路径的选择与标准也应有所不同。从本质来说,组织行为实行化是一个有关存在论与规范论的命题,这就要求妥当处理价值评价之实质需求与罪刑法定原则之基本要求的关系。可以说,这也是当前实质化研究必须进一步展开的问题。

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　　[15]西原春夫.犯罪实行行为论[M].戴波,江溯,译.北京:北京大学出版社,2006:232.
　　[16]阎二鹏.共犯教义学中的德日经验与中国现实:正犯与主犯教义学功能厘清下的思考[J].法律科学(西北政法大学学报),2017(5):180.
　　[17]劳东燕.刑法解释中的形式论与实质论之争[J].法学研究,2013(3):122–139.
　　[18]大塚仁.刑法概说(总论)[M].冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003:142.
　　[19]钱叶六.双层区分制下正犯与共犯的区分[J].法学研究,2012(1):126–143.
　　[20] 冯圣晏.犯罪之组织支配[D].台北:台湾政治大学,2010:77.
　　[21]李波,周建航.组织支配与组织犯的归责基础[J].苏州大学学报(法学版),2018(4).
　　[22] 焦旭鹏.风险刑法的基本立场[M].北京:法律出版社,2014:205.
　　[23]程岩.风险规制的刑法理性重构:以风险社会的理论为基础[J].中外法学,2011(1):111–12.
　　[24]方加亮.论德、日刑法中的“组织犯”[J].中州学刊,2002(2):188–190.

　　注释

　　1例如,第239条规定的组建侵害公民人身和权利的团体罪,第282-1条规定的组建极端主义团体罪等。参见:俄罗斯联邦刑法典[M].黄道秀,译.北京:北京大学出版社,2008:107-108.
　　2(1)即使是不直接承认组织犯在本质上是实行犯的国家，也在实质上做了与实行犯同样的处理。例如我国刑法第二十六条规定：“组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”