以孙子兵法的战略思想认识“337调查”

　　"如果说反倾销是打压中国出口产品的常规武器，那么'337 调查'就是'大规模杀伤性武器'"[1].随着我国技术密集型和高附加值产业的不断发展，涉及知识产权的纠纷日趋增多，美国"337 调查"已盯准中国，不断向中国企业发起攻击，对我国试图"走出去"的高新产业产生巨大的杀伤力。"337 调查"俨然已经演化成了一场没有硝烟的贸易战。如何顺利突出337 重围，成为中国企业走向海外市场不得不面对的问题。"知己知彼者，百战不殆。"本文试图从孙子兵法的战略思想中汲取智慧，通过分析"337 调查"的特点及其对我国的影响，寻找应对"337 调查"的策略。

　　排兵布阵间，无恃其不来，恃吾有以待也。

　　一、知彼篇--何为"337 调查"

　　1."337调查"的含义和目的

　　"337 调查"又称为"337 诉讼",是指美国国际贸易委员会（International Trade Commission,简称 ITC）根据美国《1930 年关税法》（Tariff Act of 1930）第337 节（简称"337 条款"）及相关修正案进行的调查，对向美国出口产品中的任何不公平贸易行为发起调查并采取制裁措施。在出现不公平竞争行为时，权利人可以向 ITC 提出申请，一旦 ITC 认定被告违反了 337条款，可以发布"排除令""停止令",并指派调查律师参与调查及相关诉讼。

　　337 条款设立的初衷为弥补美国知识产权法在贸易救济方面的不足，目的是为保护美国国内企业。它以美国利益为衡量基点，其程序设置也必然的偏向原告。胜诉的美国企业不仅能有效阻止被诉产品进入美国市场，甚至可以扩展到尚未进入的其他此类产品。

　　由于其效力之强、威胁程度之大，使得 337 条款逐渐已成为美国企业用非关税壁垒手段排挤打击进口竞争者的主要武器。

　　2."337调查"的特点

　　除了其自身的贸易保护主义色彩、强硬的救济手段，相对于法院诉讼，"337 调查"的立案门槛低，程序更为简单、灵活，且诉讼时间短，更能达到迅速限制竞争对手的目的。另外，其应诉手续繁琐且成本较高，应诉难度甚至超过反倾销调查。这一系列的特点都使得越来越多的美国企业选择"337 调查"来排挤他国的竞争对手。[2]

　　二、知己篇--"337 调查"在中国

　　1.我国涉及"337 调查"的总体情况

　　（1）中国成为"337 调查"的主要国家

　　中国已连续 13 年成为世界上遭遇美国"337 调查"最多的国家。自 1986 年首次对中国发起"337 调查"以来，截至 2014 年底，美国累计对华企业发起"337调查"130 起。尤其是 2010 年以来，始终维持在每年10 起以上。根据 ITC 官网的数据显示，去年我国企业共接受"337 调查"案件 12 起，虽同比略呈下降态势，仍占到总量的 30%.同时，在对中国企业的"337 调查"中，显现出领域相对集中的特点，其中技术含量最高、知识产权最密集的机电和轻工领域占到了"337调查"的约 80%.从裁决结果来看，在 ITC 已经发布初裁结果的案件中，发布排除令的案件约占到总量的40%,这说明相当一部分调查的申请人将中国企业的产品赶出了美国市场。此外，有约 25% 的调查双方达成和解。另约 25% 的调查以申请人撤诉或被裁定不侵权而结案。
　　
　　（2）"337 调查"对中国企业海外发展造成严重阻碍

　　除了高频的调查，巨额的应诉和赔偿费用也让我国企业对"337 调查"苦不堪言。遭受"337 调查"造成的损失包括达成和解所支付的专利许可费，败诉所支付的赔偿金、律师费和利息、知识产权使用费、应得利息收入和被侵权人不正当的利润损失等。一般来说，高的可达数亿美元，低的也有上百万美元。如果被判定为恶意侵权，还将处以被诉人补偿性赔偿金额2-3 倍的惩罚性赔偿金1.另外，由于应诉成本较大，因此涉案的中国企业常常放弃应诉，而根据 337 条款的相关规定，如果被诉企业不参加应诉，则 ITC 将认定其自动败诉而发出"普遍排除令"实行全面封锁，将所有生产该产品的中国企业都排除在美国市场外。

　　2.原因分析及经验总结

　　中国企业屡屡遭遇"337 调查",在"走出去"的路上步履维艰主要有以下几大原因 :

　　（1）中国贸易发展对美产生威胁

　　随着近年来中美贸易顺差不断加大，中国产品结构不断优化，高技术附加值产品出口日益增多，对美相关产品或行业造成了较大的冲击，美国企业试图寻求通过市场化的知识产权壁垒手段抑制中国产品，导致涉及中国产品的"337 调查"不断增多。

　　（2）知识产权创新能力不足，海外专利布局薄弱

　　部分企业在海外扩张初期肆意窃取他人知识产权甚至贴标造假，依靠劳动密集、成本低廉的优势，获得了所谓成功。虽然仿制产品投入小、见效快、短时难以被发现，可一旦这样的企业被启动"337 调查",必输无疑。目前，中国大多数中小企业普遍缺乏自主知识产权的战略意识，特别是在海外知识产权相对成熟的情况下，并未对国外先进专利技术进行分析并进一步进行产品创新，制定相关战略布局，导致在专利贸易战中处于不利地位。

　　（3）畏难情绪助长外国企业气焰

　　行业内的一句话道破企业落败"337 调查"的真谛 :"多数中国企业不是输在'337 调查'的法庭上，而是输在去法庭的路上"[1]."337 调查"应诉的成本高、难度大，整个诉讼过程的费用通常在 300 万美元甚至更多，高昂的律师费让不少企业望而却步。而多数中国企业的弃诉和默认，更助长了个别原告国企业的气焰，他们依仗雄厚资金，滥用知识产权壁垒手段，在贸易争夺战中，一旦受到中国企业威胁便发动"一本万利"的"337 调查"之进攻。

　　三、无恃其不来，恃吾有以待也--应对"337 调查"的策略

　　经历了起初的无助、恐惧，与前些年遇到"337调查"只能落荒而逃、任其宰割的情形不同，越来越多的中国企业、甚至全行业开始思考如何扞卫自己的海外市场，怎样在这场利益争夺战中获得最终的胜利。本文中，笔者试图从《孙子兵法》军事战略的宝库中汲取智慧，以寻求应对 337 软实力之争的胜兵之策。

　　1.备战 337--善战者能为不可胜，不能使敌之可胜

　　"善战者能为不可胜，不能使敌之可胜"是《孙子 · 军行》中提出的应对战争的思路，他的大意是说善于作战的人，总是先创造条件使自己处于不可战胜的地位，然后等待敌人能被我战胜的时机。不可战胜，在于自己创造充分的条件 ;而战胜敌人，在于敌人是否出现可乘之机。因而，对于战争，我们能做到的是使自己不可战胜，而非战胜敌人。在《孙子 · 九变》，再一次强调了正确的战争心理，"用兵之法 :无恃其不来，恃吾有以待也；无恃其不攻，恃吾有所不可攻也".

　　意思是说，打仗的原则在于 :不要寄希望于敌人不来，而要依靠自己有充分准备，严阵以待 ;不要寄希望于敌人不会进攻，而要依靠自己有敌人不可攻破的条件。这些军事思想无疑是应对美国"337 调查"应有的备战心态。作为被调查国企业，无法左右什么时候"337调查"会找上门来，我们能做的只有严阵以待，从各方面武装自己，以求阻止、推迟、粉碎敌人的进攻。

　　（1）建立专利预警机制

　　企业应当建立知识产权分析预警机制，在产品研发特别是投入美国市场的过程中，持续进行专利的检索、分析和评估，完善对相关行业竞争对手的专利分析和跟踪制度。通过专利预警，一旦发现自身产品可能涉嫌侵权，可以采取规避设计，通过更换设计或采用非专利的方法避开侵权专利。对于无法规避的核心技术，可以提前采取购买专利权、缴纳许可费、共同开发合作等方式，提前将"337 调查"的风险降到最低。

　　（2）增加知识产权投入

　　企业需要增强研发投入，大力发展和拥有自主知识产权，在中国乃至全球范围内申请注册保护，特别是加强向美国本土的专利申请。同时，在研发过程中，企业可以适当提高发明专利申请的比例，通过其更高的稳定性和有效性来保证在进军海外的专利抗衡中享有更主动的地位。

　　（3）了解"337 调查"规则

　　中国企业应当加强对"337 调查"的重视程度，需要对"337 调查"的内容、条件、规则、程序、救济措施、应诉经验等有一个较为深刻的了解。通过深入学习和经验反思，逐步形成一个全面缜密的应对策略，一旦美国企业发动"337 调查",能够敢于并善于进行抗辩。避免因为对"337 调查"缺乏认识，而一味逃避，使企业在走向海外的途中始终处于被动地位。

　　（4）加强产业间联系

　　ITC 发出的"普遍排除令"牵一发而动全身，是不论其来源统统禁止，将整个行业排除在美国市场外的强硬手段。因此，各企业应不断加强与同行及上下游企业之间的知识产权联系，关注行业协会的相关工作，实现资源共享，形成产业专利联盟，共同承担成本和分险，以行业之力共同对抗美国企业的专利战。

　　对于未被提起"337 调查"的企业，如果相关企业被启动"337 调查",也可以积极参与到涉及发展和利益的调查中。

　　2.应战337--战胜不复，而应形于无穷

　　兵势无常，《孙子 · 虚实》中阐述了"战胜不复"的道理。在战场上，面对不同的敌人、不同的客观条件、不同的自身综合实力和特点，要有不同的作战方式。取胜的谋略方法每每不同，应适应敌情灵活运用。

　　如果在战略战术上缺乏应变能力 , 就会难以应付所有敌军的攻击。对于形势万变的"337 调查",尽管企业可以事先对调查风险进行预估并采取措施，但当调查发生时，根据每个企业运营情况不同，发起调查的申诉人目的不同，应诉证据强弱不同等因素，还是需要根据实际情况采取不同的方式进行应对。

　　（1）判断企业实际情况确定应诉方案

　　在接受"337 调查"后，根据我国企业实际情况不同，应当采取不同的应诉方案。对于拥有强有力的证据的企业，可以指控申诉方专利无效 ;如果无法无效对方专利但有未侵权的证据，企业可以申请不侵权抗辩；对于证据相对不足，但拥有其他相关专利的企业，可以通过交叉许可达成资源共享 ;对于确有侵权行为发生的企业可以试图积极谈判，达成和解。在"337调查"开始后，企业应尽快联合有经验的律师准确把握调查内容和企业自身实际情况，以制定出适宜的应诉方案。

　　（2）了解申诉方目的决定应诉策略

　　一般来说，提起"337 调查"的情况主要有三类 :

　　第一类是该领域的重要企业，它们提起"337 调查"通常是基于市场考虑，阻碍对手进入美国市场，维持其占有率。对于这类调查，往往需要做好长期应诉的准备，通过硬碰硬的专利战取胜。第二类情况是以研发为主的企业，它们通过研发获得专利，提起"337调查"主要是为了收取专利许可费，获得回报。对于这类调查，可以争取达成和解，通过购买或支付专利费用求得在海外市场的继续发展。第三类就是所谓的专利流氓公司，他们不从事生产，主要商业模式就是购买专利并进行诉讼。目前越来越多的专利流氓公司通过提起"337 调查",试图用高昂的诉讼费企图迫使中企业放弃应诉、寻求和解，而借机狮子大开口，谋取巨额的许可费及和解费。此类情况的应对较为复杂，企业需要在应诉费用、侵权成本、和解合作等方面进行权衡，同时积极建立企业间的知识产权联合防御。
　　
　　3.不战而胜--不战而屈人之兵，善之善者也

　　《孙子·谋攻》中提出了兵法的核心要义："百战百胜，非善之善者也；不战而屈人之兵，善之善者也。"百战百胜，并非最好的用兵策略，不通过兵刃交锋而使敌屈服，才是用兵策略中最好的。由于我国企业的知识产权意识普遍匮乏，使得美国企业频繁启动"337调查".虽然如今打赢"337调查"的案例越来越多，可高额的诉讼费用对我国企业而言依然是灭敌一千，自损八百的两难之举。如何使美国企业不再轻举妄动，不战而屈，才是中国企业最终的出路。

　　（1）增强企业知识产权意识

　　中国企业必须加强自身的知识产权积累，提高研发能力，尽可能地申请专利，并建立自己的知识产权数据库。

　　很多情况下，专利虽然不一定为企业直接带来收益，但却可以作为对抗专利诉讼的重磅武器和进行贸易谈判的重要筹码。同时，拥有一定数量的专利，特别是美国专利，对申诉人本身也是一种震慑，降低申诉人因我国企业知识产权缺失而频繁提起"337调查"的几率。

　　（2）完善海外战略布局

　　针对美国对我国企业的"337调查",不仅要增强自身知识产权保护水平，更要有长远的海外知识产权布局，使企业"走出去"的步伐更加稳健。企业应当加强对海外知识产权的法律制度了解的追踪研究工作，加强与国外企业的知识产权方面交流，更准确地把握海外同行业的知识产权发展情况。同时，积极学习日韩等国企业在"337调查"方面取得的成功经验，加大在美知识产权的部署力度，努力消除美国企业对我国知识产权保护的偏见，并积极利用在美获得的知识产权反制"337调查".此外，中国企业可以加强在欧洲、亚洲、中南美洲等其他国家地区的发展，避免太过受制于美国"337调查"造成的产业被动。

　　（3）改变企业的投资方式

　　中国企业要获得在海外的发展，除了产品出口，在境外投资建厂也是值得推广的模式，而在美国本土直接建厂，不属于"337调查"的范围，此举也可以有效规避美国设置的贸易壁垒。

　　四、深入则专，主人不克--结语

　　"凡为客之道，深入则专，浅则散",进军他国，越深入敌境，越是众志成城；越浅尝辄止，越容易离散。古时军队如是，今日知识产权亦如是。在高新产业进军海外的路上，随着对海外情况了解的逐渐深入，对机会把握的日益准确，对谋略运用的日渐灵活，加之制度日进、胆识日进、实力日进的努力，我国企业终将离"主人不克"的目标越来越近。

　　参考文献 :
　　[1] 张海志 , 蒋文杰 . 叫板 337 :中国企业海外专利战的成人礼 ?[N]. 中国知识产权报 ,2010-9-15（005）
　　[2] 吴学安 . 美国缘何频拿"337 调查"说事 [N]. 中国审计报 ,2006-12-4（005）。
　　[3] 续俊旗 . 遏制恶意诉讼行为是应对海外专利风险的关键 [J]. 世界电信 ,2009,（09）：16-18.