我国食品安全犯罪刑法与行政法衔接研究(4)

　　其次，适度设置资格刑。2015 年 8 月 29 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下称《刑法修正案（九）》）。其第 1 条第 1 款规定，在刑法第 37 条后增加一条，作为第 37 条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”该条第 3 款规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”.而新《食品安全法》第 135 条规定：“被吊销许可证的食品生产经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员自处罚决定作出之日起五年内不得申请食品生产经营许可，或者从事食品生产经营管理工作、担任食品生产经营企业食品安全管理人员。”“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。”
　　
　　由此可见，《刑法修正案（九）》和新《食品安全法》的上述规定为我国刑法与行政法在食品安全行为的法律处罚方面的衔接提供了法律依据，将有力推动食品安全犯罪的体系化防控的初始设置。
　　
　　三、我国食品安全犯罪刑法与行政法的程序性衔接
　　
　　（一）食品安全犯罪程序性行刑衔接问题的存在
　　
　　国务院于 2001 年 7 月 4 日颁布施行的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪以及其他罪的查处流程、证据转化等刑法与行政法的衔接问题作了较为全面的规定。但是，结合食品安全犯罪等行政犯罪〔20〕的具体情况来看，该法规自颁布以来的实施效果并不尽如人意，主要存在以下亟须克服的问题。
　　
　　1. 各机关之间的协调和配合不够
　　
　　首先，行政执法机关刑事法知识不足，在收集、固定证据的意识和手段方面还有待提升；另外，法律未赋予行政执法机关执行强制措施的权力，对涉案人员不能使用强制手段。其次，公安机关的现行配置不足以适应食品安全犯罪的防控任务，主要表现为：一是公安机关任务繁重，受考核影响，办案积极性不高；二是公安机关有法制室、侦监大队和基层派出所等内设机构均可接受案件移送，有时存在“踢皮球现象”;三是公安人员对有关行政法规及各行政部门所涉及的专业知识知悉程度有限，专门人才匮乏，一定程度上影响了案件查处。再次，检察机关同样存在诸多问题：一是行政刑事衔接案件的监督缺乏强制性，手段和方式有限，获取监督的线索渠道过于狭窄，无法保障有效畅通，由此处于被动地位；二是目前检察环节的两法衔接工作由侦监部门承担，而侦监部门一直以来存在事多人少的矛盾，不可能全力开展两法衔接工作。
　　
　　2. 食品安全犯罪处置中的“程序倒流”情况缺乏法律规制
　　
　　《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第 1 条规定了国务院制定该规定的目的和主要内容，即“保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件”,仅指行政机关向公安机关的单方向移送。这一规定是符合我国的执法和司法实践流程的，因为对于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪而言，往往是由行政机关在日常执法过程中发现，进而才有了将案件移送公安司法机关的必要和可能。
　　
　　然而，在食品安全违法犯罪的执法和司法实践中，也往往会出现“程序倒流”的情况。即对于危害食品安全的行为的处理，公安机关首先介入调查，在警方依据《治安管理处罚法》规定对行为人作出行政治安处罚之后，再将该案件移送食药监局、市场管理局等行政部门作进一步处理，而对于这种“程序倒流”的情况，上述《规定》并未作出明确规定。例如，2015 年 1 月 11 日晚，贵阳市刘某及朋友在某公园附近一家烤鱼店就餐后，路遇警方检查，因刘某未带身份证，警方依法对其进行了检测，结果刘某尿检呈阳性。之后警方在该烤鱼店内搜出 2 克疑似罂粟壳粉末物质，并且该烤鱼店经营者向警方承认确实在食品中非法添加了罂粟壳。警方依据《治安管理处罚法》规定，对该烤鱼店处以 500 元罚款，至此，公安机关关于本案的处理完毕，于 1 月 20 日将案件移交观山湖区市场管理局作进一步调查。但是，警方对涉事烤鱼店治安处罚后，市场监督管理局介入调查时发现，事发后店老板已经关门停业。〔21〕然而，根据《食品安全法》规定，罂粟壳是一种药品，不能作为食品添加剂。商家在食物中添加罂粟壳属于违法行为。违法生产经营的商家不但要被主管部门没收违法所得，还将被处以两千元以上五万元以下罚款，货值金额一万以上的，还将加倍罚款。情节严重的，还要被吊销许可证。另外，根据我国《刑法》第 144 条的规定，上述行为可能涉嫌生产、销售有毒有害食品罪，而该罪最高可判处死刑，并没收财产。很显然，较之食品行政部门的处罚和刑法的处罚，公安机关仅仅予以罚款 500 元的行政治安处罚要宽松得多。
　　
　　上述案例表明，餐饮行业向食品中加入罂粟壳或罂粟壳粉末的情况，出现了完全不同的处理结果：有的以生产、销售有毒、有害食品罪被判处刑罚；有的则是依据《治安处罚法》被行政治安罚款 500元；而有的则是由行政机关依据《食品安全法》予以行政处罚。这就造成了司法之大忌，即“同案不同罚”的显失公平现象。造成上述情况的原因，主要是因为我国关于食品安全违法犯罪活动的法律较多，但是各法律之间的规定又欠缺衔接和统一。例如，食品监管行政部门习惯依据《食品安全法》有关规定作出处理，而公安机关则只能依据《治安处罚法》相关规定予以处理，或予以立案，移送司法机关。
　　
　　（二）我国食品安全犯罪程序性行刑衔接之建构
　　
　　我国食品安全犯罪程序性衔接的建构，可从技术和制度两方面展开。
　　
　　1. 食品安全犯罪程序性行刑衔接的技术性建构
　　
　　（1）创新行政执法与刑事司法的联动机制。第一，建立公安机关、检察机关提前介入制度，以弥补行政执法机关在收集、固定证据方面的不足。第二，在行政、公安、检察机关之间建立案件移送备案审查和查询制度。第三，建立案件双向咨询制度与培训，即食品安全违法犯罪行为的行政执法部门与司法部门之间对某一具体食品安全问题相互咨询和培训，以及时更新和掌握除本执法或司法领域之外的信息和办案技能。第四，建立信息共享和情况交流机制，在食品安全领域，由行政监管部门和执法部门，以及食品安全犯罪司法部门之间建立食品经营者的基本信息、经营状况等信息的共享机制，并对有关情况进行定期或不定期的交流，以补充对食品经营者的上述信息的掌握。第五，建立惩防一体化机制，检察机关要定期与食品安全监管职能部门召开联席会议、座谈会、举办法制课、警示教育活动等，提出检察建议，促进源头治理。
　　
　　（2）完善证据的收集、固定与认定。在食品安全违法犯罪行为查处过程中，行政执法部门收集、固定的证据如何转化成刑事司法部门所需证据，是食品安全犯罪程序性行刑衔接制度的不可或缺的组成部分。