我国食品安全犯罪刑法与行政法衔接研究(5)

　　关于食品安全犯罪中证据的收集、认定等程序，我国的行政法规和刑事法规均有规定。首先，行政法规方面，2001 年 7 月 9 日实施的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第 4 条第 2 款规定：“行政执法机关对查获的涉案物品，应当如实填写涉案物品清单，并按照国家有关规定予以处理。对易腐烂、变质等不宜或者不易保管的涉案物品，应当采取必要措施，留取证据；对需要进行检验、鉴定的涉案物品，应当由法定检验、鉴定机构进行检验、鉴定，并出具检验报告或者鉴定结论。”还有 2012 年 1月 1 日生效的《行政强制法》第 24 条之规定。〔22〕其次，刑事法规方面，新《刑事诉讼法》第 52 条第 2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”2013 年 1 月 1 日实施的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第 65 条第 1 款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”由此可见，上述规定已经使行刑之间扫除了实物证据上的衔接障碍，然而言词证据仍需重新取证。但是，从上述规定我们也可以看出，我国行政取证程序仍是过于简单和原则性的规定，而且，因为食品安全犯罪的证据收集具有其特殊之处，所以仅有上述规定使得食品安全犯罪的证据收集欠缺实践操作性。
　　
　　为了解决上述问题，笔者认为应当在审查和判断涉食、涉药犯罪案件证据的真实性、关联性和合法性时，结合食品安全犯罪证据的特殊性，从以下方面实现行刑的顺畅衔接。
　　
　　首先，着重审查和判断食品安全犯罪的证据内容。其一，对于客体方面的证据，着重审查是否为违反国家食品监督管理制度和已经造成消费者生命、健康受到损害的事实的证据。其二，对于客观方面证据，应当着重于生产者在何时、何地以及由何人如何加工制造不符合安全标准或有毒、有害食品，生产设备、不符合卫生标准或有毒有害的非食用成分的名称、来源、添加数量，不符合安全标准或有毒、有害食品的生产批次及数量等；何时、何地向何人销售了数量及价格分别是多少的不符合卫生标准或有毒、有害食品；消费者的数量和地区分布情况，其人身财产权益受损的详细情况和具体数额；以上相关事实的物证、书证及鉴定结论。其三，行为主体一般为生产或销售的自然人或单位，因此应当着重于单位资质、生产或销售资质、卫生许可证、健康证、专业技术等级证以及该行业的特许证等方面的证据；但是，“黑作坊”、“黑工厂”、“黑市场”、“黑窝点”的犯罪主体多为个体工商户及其雇佣人员，或者农民、无业人员，亲戚、同乡、熟人的共同犯罪现象突出，因此，在审查和判断食品安全犯罪的行为主体的证据时，应当进行区分。其四，对于主观方面，应当着重收集行为人“明知”自己生产、销售不符合安全标准或有毒有害食品的非食品原料的使用书、说明书，以及生产、销售该食品的生产许可证、批准文号、经营许可、食品配方、国家质量标准、对食品成分及非食品成分的检验报告、鉴定结论等证据，以证明行为人的明知，以及对可能带来的损害后果的认知程度和所持的心理态度。〔23〕
　　
　　其次，注重食品安全犯罪证据的调查过程与调查手段的特殊性。其一，对于由行政机关移转的案件，证据调查的全程都应当与该机关保持紧密联系，应在第一时间向其查询案件情况、要求其提供有关案件材料或者派员查阅案卷材料、调查报告。其二，证据调查过程中科技手段的应用，要重视对省级人民政府产品质量检验机构或者其指定的机构出具的质量鉴定；伤残等级鉴定、非食品原料鉴定、食品含毒量鉴定、食品配方鉴定、食品生产工艺鉴定、食物中毒鉴定、价格鉴定等刑事科学技术鉴定。其三，证据的收集与转化使用。对行政机关已经扣押的物证、书证等可以直接收集使其成为能够直接在刑事诉讼中使用的合法证据，但对于证人证言、当事人陈述等言词证据就必须由公安机关进行重新收集，才能在刑事诉讼中使用该证据。
　　
　　2. 食品安全犯罪程序性行刑衔接的制度性建构
　　
　　（1）在国家层面尽快设立食品安全刑事案件专门调查处置机构
　　
　　2014 年 3 月 28 日，国家食药监管总局和公安部联合发布会宣布，国家将专设食品药品违法侦查局作为食品安全刑事案件专门调查处置机构，以加强打击食品药品犯罪的力量，保障国民“舌尖上的安全”.〔24〕食品药品违法侦查局成立后，将负责食品药品违法案件的刑事侦查、执法工作，专门的食药违法侦查办案人员，又被称为“食药（安全）警察”,近几年，在辽宁、河北等地已有试点。上述试点的执法和司法实践证明，在公安部门下专设一支食品药品违法案件侦查支队（大队），对食品、药品制假售假行为实现了更有效的打击，震慑力更强。因此，将来从中央到地方，将建立一支覆盖全国，打击食品药品违法犯罪行为的专业执法队伍势在必行，这对于食品药品安全犯罪的防控也至关重要。
　　
　　国家之所以设立食品药品违法侦查局，主要是基于对我国食品药品安全违法犯罪的现实状况的考察，并且借鉴了发达国家的先进经验。一是，目前食品药品违法犯罪呈现长链条跨区域案件明显增多，犯罪手法升级、活动愈加隐蔽等新形势、新问题。在任务很繁重的情况下，公安机关还要拿出相当一部分精力来打击这类犯罪，而它专业性又很强，这一状况显然不利于当下食品安全犯罪的新形势。二是，发达国家普遍削减监管部门的行政管理人员，同时增加技术和执法人员，试图实现精细化和扁平化管理，而中国食药监部门的技术水平和执法能力还远远不足，相关人员数量与行政人员出现“倒挂”.2011 年全国食药监系统拥有行政管理人员 5.3 万人，但技术支撑队伍仅有 3 万余人，上述人员中有专业检查员资质的只有 1.5 万人，专业技术人员的不足直接制约食品安全的防控力量。另外，关于“食药警察”机构的所属，此前相关部门的酝酿讨论方案中存在三种可能模式：第一种是国家食药监管部门的内设机构，改组现有的稽查局，赋予有专业基础的食品药品稽查人员以刑事执法权；第二种是原食药监管稽查局和公安人员合署办公；第三种是将专业侦查机构直接设在公安部门内。目前，地方“食药警察”试点多采取第三种模式。但是，国家层面的食品药品违法侦查局，仍有可能采取第一种模式，即在国家食品药品监督管理总局内设警察局，该局同时接受公安部业务指导。一方面全程执法可以弥补分段监管的弊端；另一方面，“食药警察”拥有人身和财产强制权，其直接办案有利于实现行政执法与刑事执法对接，可对违法生产经营者产生更强震慑力。在一个行政监管部门内设一个拥有刑事执法权的机构，这种设置并非有违常规。我国的林业管理机构内设“森林警察”机构（即森林公安局）已有多年，同时“森林警察”也是公安机关的一个警种。〔25〕
　　
　　值得注意的是，食品药品违法侦查局成立后，应当对其与现有国家食药总局稽查局的职能进行合理、科学的分配。其中，侦查局负责刑事执法，而稽查局负责行政执法，对于处置食品药品违法犯罪行为两部门通力合作，线索共享，行刑衔接。
　　
　　（2）健全并完善食品安全有奖举报制度。我国现阶段建立和完善食品安全有奖举报制度具有以下意义，一是有利于提高广大群众打击食品违法行为的积极性，调动社会各方主动参与食品安全监管工作，弥补食品安全监管者的信息不足；二是有奖举报能够使非法食品安全经营者处于群众的监督中，对其产生一定的“威慑”作用，增加其违法成本。由于始终存在着一种被举报的可能和风险，那些非法经营者就不得不增加各种“防御性”支出，而这种“防御性”支出如果防不胜防，在量上大到一定程度，违法者便不能因违法行为而有利可图，那么这种违法行为自然就会减少。
　　
　　为鼓励社会公众参与食品安全监督，及时发现并惩处食品安全违法犯罪，2011 年 7 月，国务院食品安全办印发了《关于建立食品安全有奖举报制度的指导意见》，要求在全国范围内建立实施食品安全有奖举报制度。据笔者统计，自 2011 年至今，除西藏自治区之外，其他省份均已出台本区域的食品安全有奖举报制度专门规范。由于我国行政奖励制度的法律规范不尽完善，且在实践中缺乏较为成熟的经验，作为行政奖励制度在食品安全领域的具体形式，食品安全有奖举报制度应当在以下方面予以进一步完善。
　　
　　首先，明确食品安全有奖举报的适用范围。〔26〕从我国食品安全有奖举报法律规范层面上来看，各地区关于食品安全有奖举报的适用范围的规定主要有以下三种模式：一是肯定列举模式，即从正面列举应当适用的范围；二是否定列举模式，即从反面列举不得适用的范围；三是双重列举模式，即同时采取肯定列举和否定列举模式，既从正面规定其适用范围，又从反面规定其不得适用的范围。不言而喻，否定列举模式所确立的适用范围最大，相反，双重列举模式确定的范围最小，肯定列举模式确立的范围居于二者之间。范围过宽，则会导致奖励成本的增加，甚至挤压合法食品经营者的生存空间，不利于食品经济的健康发展；另一方面，范围过窄，则会陡增食品安全举报的条件，增加社会公众成功举报的难度，打击公众举报的热情和信心。所以，应当科学确立我国食品安全有奖举报制度的适用范围，使上述二者之间保持平衡。
　　
　　其次，规范食品安全有奖举报的奖励金额。有奖举报制度本质上是一种信息的交易，〔27〕按照市场规律，是交易就有价格，并且，交易应按照价格规律进行等价交换。目前，在实践中，我国的食品安全举报的奖金的确定依据，多是以案件的货值金额或者罚没收入为基数的百分比。依照案件的货值金额或者罚没收入设定奖金的主要标准，简单实用，具有较强的可操作性。但是，另一方面，这种奖金标准因缺乏科学性和合理性而备受质疑。据此，有的学者提出，奖金标准的设定应当以举报人的贡献大小作为主要决定因素，并综合执法机构对执法信息的需求程度、信息拥有者供给意愿程度、违法行为的严重程度、违法行为对社会的危害程度以及因违法行为而导致的风险能够被消费者认知的程度等方面最终确定奖金标准。但是，该学者同时也承认，“具体到操作中，要把这些因素完全反映在交易价格中，确有难度”.〔28〕所以，应当设定和规范奖励金额的标准，使其既能突出其科学性和合理性，同时又在具体实践中使其不缺失操作性。
　　
　　再次，保持食品安全有奖举报资金的来源渠道畅通。站在行政部门的立场，永远面临着三个似乎永远无法满足的老旧问题：权力、人员和资金。食品安全有奖举报制度的运行同样面临着资金来源难以维持畅通的问题。目前各省区的食品安全举报奖励资金都是以设立专项资金、专款专用的形式来源于政府财政。但是，仅从各地区的食品安全有奖举报制度的法律规范内容来看，我国的食品安全有奖举报的专项资金的设置在不同地区之间存在较大差异。举报奖励资金的来源如果得不到保障，公众参与食品举报的热情减少，致使利益驱动的激励机制无法发挥应有效果，食品有奖举报制度也就难以顺利运行。因此，应当在不过度加重当地政府财政负担的情况下，保持食品安全有奖举报奖励资金来源的畅通。