非法加工、销售河豚行为的违法定性分析

　　摘   要：　典型的和非典型的食品安全犯罪的区分是以食品安全犯罪中犯罪行为是否具备一般食品安全犯罪特征为依据, 典型的食品安全犯罪具有食品安全犯罪的一般性、常见性特征, 而非典型食品安全犯罪的犯罪行为具有特殊性、模糊性、争议性的特点。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称为《食品安全解释》) 第一条规定了四种生产、销售不符合安全标准的食品罪的具体情形, 就属于典型的食品安全犯罪。非典型性食品安全犯罪由于所涉食品定性难、行政法与刑法规制界限不明确、适用刑法罪名有争议等原因, 无法对行为准确定性, 导致其法律适用在理论和实践中均产生较大分歧。

　　关键词： 非法加工，食品安全

　　河豚在我国有悠久的食用历史, 虽在其肝脏、卵巢等特定部位沉积有河豚毒素, 但去除有毒部位后, 鱼肉可正常食用, 因此河豚不能简单认定为有毒食品, 也不同于一般的不符合安全标准的食品, 其食品属性认定存在分歧, 进而导致对非法加工、销售河豚行为的定性存在争议, 故非法养殖加工、销售河豚等犯罪行为属于非典型食品安全犯罪。

　　一、我国有关销售河豚规定的历史演变

　　由于河豚有剧毒, 我国早在1990年11月20日由卫生部发布施行的《水产品卫生管理办法》 (以下简称《水产管理办法》) 中第三条第 (二) 项曾明确规定:“河豚鱼有剧毒, 不得流入市场, 应剔出集中妥善处理, 因特殊情况需进行加工食用的应在有条件的地方集中加工, 在加工处理前必须先去除内脏、皮、头等含毒部位, 洗净血污, 经盐腌晒干后安全无毒方可出售, 其加工废弃物应妥善销毁。”2010年12月28日, 该《水产管理办法》由卫生部令第78号宣布废止。

　　1999年原卫生部下发通知, 明确各级卫生部门不得以“特殊情况”为由批准河豚鱼 (包括盐腌河豚鱼制品) 生产加工, 严格规范河豚鱼捕捞、收购、存放、调运、加工等规程, 防止河豚鱼流入市场。

　　国家质检总局于2007年、2009年、2011年分别发布了批准对南通长江河豚、盘锦河豚、大连河豚实施地理标志产品保护的公告, 可视为对三地特定品种河豚养殖的许可和保护。

　　2011年6月9日, 国家食品药品监督管理总局 (以下简称国家食药监总局) 办公室发出《关于餐饮服务提供者经营河豚鱼有关问题的通知》, 明确要求严禁任何餐饮服务提供者加工制作鲜河豚鱼。

　　2015年10月15日, 国家食药监总局办公厅发布一份关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函, 明确河豚鱼属于《食品安全法》第三十四条“禁止经营不符合食品安全要求的食品”, 并再次重申“禁止食品经营者销售河豚”, 对销售河豚鱼的, 依照《食品安全法》第一百二十四条的规定予以处罚。2017年3月15日, 国家食药监总局发布《关于第一批规范性文件清理结果的公告》宣布该复函已失效。

　　2016年9月5日, 国家农业部办公厅、国家食药监总局联合发布《关于有条件放开养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》 (以下简称《放开加工经营通知》) , 决定有条件放开养殖红鳍东方豚和养殖暗纹东方豚的加工经营, 表示符合特定条件的企业可以进行河豚的养殖、加工和销售, 但该通知仍禁止经营养殖河豚活鱼和未经加工的河豚整鱼, 禁止加工经营所有品种的野生河豚。

　　由以上法规可以看出, 我国有关养殖、加工、经营河豚的具体规定由不同行政部门制定, 不成体系。对于加工、经营河豚的行为也处在禁止、部分开放的摇摆中, 各规定之间存在矛盾, 诸多加工、经营河豚的情形是否合规合法仍未明确。现行有效的文件对河豚的加工、经营行为表现为“一放开、三禁止”:符合条件的企业可以进行特定种类河豚 (仅限养殖红鳍东方豚和养殖暗纹东方豚) 的养殖、加工和经营;对于有资质的企业, 禁止经营养殖河豚活鱼、未经加工的整鱼;其他企业和个人禁止加工、销售任何品种的河豚鱼 (包括盐腌河豚鱼制品) , 特别是餐饮服务提供者;任何企业和个人一律禁止加工、销售野生河豚。因此, 养殖、加工、销售河豚鱼必须具备国家确认的资质, 所经营的只能是经专业加工处理的特定品种的河豚。
 

　　二、河豚食品属性的认定

　　(一) 关于河豚食品属性的争议

　　我国曾出台规定:河豚鱼是剧毒鱼类, 禁止鲜食。任何单位和个人不得擅自收购、贩运、加工、销售河豚鱼。因此, 在中国现有法律规定的框架下, 河豚鱼能否作为食品食用具有一定的争议。一种观点认为, 河豚自身带有剧毒, 不符合《食品安全法》针对食品安全“当为无毒、无害, 符合应有的营养要求, 对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的规定, 因此不应当属于食品, 应禁止食用;另一种观点认为, 河豚作为食用鱼类在我国历史悠久, 只要去除毒素后对人体并无危害, 可正常食用, 故河豚属于食品, 但在食用前应当做去毒处理。

　　(二) 河豚食品属性的认定

　　根据《食品安全法》第一百五十条的规定, 食品指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品, 但是不包括以治疗为目的的物品。有观点认为, 有毒河豚不可以供人食用, 因此不应属于食品。此观点拘泥于法律条文的字面含义, “食品”的范畴不应限定于无毒、无害可以供人食用、饮用的物品, 也应包括以不可以供人食用、饮用的物品冒充可以供人食用、饮用的物品。《食品安全法》是基于“可食用”这一食品最基本的功能, 对食品所进行的定义。但《食品安全法》第三十四条所禁止经营的“食品”1, 则不仅包括可食用的食品, 也包括不可食用的不符合食品安全标准的或有毒、有害的“食品”或者“非食品”, 因此刑法所规定的食品安全犯罪中的“食品”也应具有相同的范畴。换言之, 危害食品安全犯罪中的食品, 大致可以分为两类, 一类是此食品中既有安全无毒的部分, 又含有毒、有害或不符合食品安全标准的部分, 另一类是因腐败变质等原因而导致整个食品都已经有毒、有害而根本不可以食用, 或者营养成份低于法定标准的食品。对于前者, 只要将有毒、有害或不符合安全标准的部分清除, 即可以正常食用、饮用, 河豚即属于此类;对于后者, 由于整个食品都不能食用、饮用, 故必须整体废弃, 不允许生产、经营。

　　虽然我国尚无系统完整的安全标准用于规范河豚的生产、经营, 但在《放开加工经营通知》和河豚地理保护标志公告中, 对养殖、加工河豚做出了具体的技术要求, 明确了有资质的企业按照技术规范, 对规定品种的河豚进行专业去毒处理后, 方可供消费者食用。因此, 只有同时具备资质条件、河豚品种、操作规范三项条件, 所加工、销售的河豚才属于符合食品安全标准的食品。反之, 只要缺少三项条件中任一条件, 所加工、销售的河豚就属于不符合食品安全标准的食品。

　　三、销售河豚行为的分析及法律适用

　　企业或个人销售河豚, 或销售经过加工的河豚制品致人中毒或死亡的, 是否入罪及入罪后所涉罪名, 在理论和司法实践中均存在较大争议。鉴于河豚去除有毒部位后可以食用的特点和现有规制经营河豚的法律法规不完善的立法现状, 加工、销售河豚的行为是否应由刑法进行规制及构罪时罪名的认定都值得深入探讨。

　　(一) 对销售河豚不构成犯罪情形的分析

　　有观点认为, 销售河豚不构成犯罪。在我国部分地区, 经营河豚已经成为地区特色, 例如海安地区作为“中国河豚之乡”, 是世界上最大的河豚养殖基地。在海安地区, 政府鼓励特定企业养殖、加工、贩卖河豚鱼, 具备相关资质的食品经营者贩卖加工后的河豚鱼制品并不违法, 更不涉及犯罪。

　　我们认为, 销售河豚的行为, 并不当然构成犯罪, 应当结合经营者的资质、销售对象以及危害后果等因素, 综合进行判断。

　　首先, 当销售的河豚属于符合食品安全标准的食品时, 经营者不构成犯罪。这种情形中, 必须同时具备以下三个条件:其一, 销售者必须具备《放开加工经营通知》所规定的资质;其二, 销售的是国家允许加工经营的两种类型的河豚2;其三, 河豚经过专业去毒处理, 已完全除有毒部位。

　　其次, 经营者违法销售河豚鱼, 但情节显着轻微, 危害较小, 符合《刑法》第十三条“但书”的规定, 不构成犯罪。情节显着轻微包含两种情形:其一, 具有资质的经营者销售少量活体河豚或有毒河豚制品, 且并未发生致人中毒或死亡的严重后果的;其二, 不具有资质的经营者销售少量经过加工处理的无毒河豚制品, 未发生致人中毒或死亡等后果的。以上两种情形可以认定为情节显着轻微, 不构成犯罪, 但由于违反《食品安全法》第三十四条的规定, 可以根据《食品安全法》第一百二十四条对行为人进行处罚。

　　(二) 对销售河豚构成犯罪情形的分析

　　对于无资质的经营者大量销售河豚及销售河豚致人中毒或死亡的情形, 因其行为违反了《食品安全法》及相关规定, 且对食用者的生命健康安全造成了恶劣影响和实质性伤害, 可以认定为犯罪。但在司法实践中, 对销售河豚构成犯罪的情形及罪名选择存在分歧。

　　1. 认为销售河豚构成销售不符合安全标准的食品罪。

　　有观点认为, 河豚虽然经过人工养殖毒性减少, 但仍存在河豚毒素, 危险性较大, 除非经过专业处理, 河豚仍是不符合安全标准的食品。没有资质的经营者贩卖宰杀鲜活河豚, 不能保证河豚安全无毒, 主观上应当认识到其行为可能足以造成食物中毒等严重后果, 故构成销售不符合安全标准的食品罪。3

　　我们认为, 没有资质的经营者贩卖鲜活河豚或者无资质者加工的河豚, 其主观上应当认识到其行为可能足以造成严重食物中毒事故, 客观上其销售的河豚为不符合食品安全标准的食品, 故构成销售不符合安全标准的食品罪。销售不符合安全标准的食品罪属于危险犯, 犯罪只需达到“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食物性疾患”的危险状态即可既遂。因此, 只要经营者销售活体河豚或者大量去毒河豚, 即使未出现致人中毒的情形, 但由于其危险性较大, 且严重影响了我国对于河豚经营的管理, 故可以被认定为销售不符合安全标准的食品罪。当销售河豚鱼导致他人因食用河豚鱼中毒或死亡, 则可按照《刑法》第一百四十三条规定的“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”和“后果特别严重”两种结果加重情节, 进行处罚。

　　2. 认为销售河豚构成销售有毒、有害食品罪。

　　销售有毒、有害食品是以行为人故意掺入有毒、有害的非食品原料为要件。有观点认为, 现有对“掺入”行为和“非食品原料”过于狭隘, 应对其作扩大解释, 销售有毒河豚的行为应属于销售有毒食品罪。4也有学者认为, 河豚鱼有毒的是某些部位, 如果销售者在加工过程中没有起到注意义务, 不小心使毒素污染了河豚肉, 虽然销售者没有主动采取积极的掺入动作, 但其行为与“掺入”的行为和结果均类似, 应按销售有毒、有害食品罪论处。5

　　我们认为, 认定为销售不符合安全标准的食品罪更适宜, 认定为不符合食品安全标准的食品, 无需通过对“掺入”、“非食品原料”进行扩大解释而认定为有毒、有害食品。

　　3. 认为销售河豚构成过失致人死亡罪。

　　有观点认为, 因经营者销售河豚主观上并无致人死亡的故意, 仅是贩卖营利行为, 但由于其疏忽大意或者过于自信, 使销售河豚存有毒素致使他人死亡, 构成过失致人死亡罪。6

　　这种观点具有一定道理, 但我们认为这种情况下认定销售不符合安全标准的食品罪更为合适。食品经营中, 从业人员往往具备一定的专业知识、技能以及超出普通人的专业认知能力。河豚经营者必然认识到河豚具有剧毒, 须经过处理才能销售食用, 7对我国加工、经营河豚的限制性规定应当是明知的, 也应当明知其行为属于违法行为。在销售河豚的过程中, 行为人主观上以营利为目的, 对销售河豚存在主观故意, 客观上实施了销售行为, 但对可能造成的实害结果, 如致人中毒、死亡可能是过失的心态, 这种情况下认定为销售不符合安全标准的食品罪更为适当, 并根据所造成的实际后果, 适用相应的结果加重的法定刑。

　　具备资质的经营者销售河豚导致他人因食用河豚中毒死亡的, 可能构成过失致人死亡罪。这种情况下, 食品经营者具备国家认定的河豚经营资质, 其经营河豚一般不具有危害性, 且主观上并无销售不符合食品安全标准的食品的故意, 但因其疏忽大意或者过于自信, 在实际操作中发生事故, 导致销售的河豚存有毒素致使他人死亡的, 主观上为过失, 可能构成过失致人死亡罪。

　　4. 认为销售河豚构成过失以危险方法危害公共安全罪。

　　有的观点认为, 向不特定公众私自出售鲜活河豚鱼, 造成致使他人中毒或死亡的严重后果的, 构成过失以危险方法危害公共安全。8销售不符合安全标准的食品罪与以危险方法危害公共安全罪之间存在竞合。9在行为人实施销售不符合安全标准的食品的犯罪行为后, 行为人对他人的死伤结果为放任, 实质上是对不特定多数人生命与健康造成的严重威胁。食品安全作为公共安全的一种, 在此时已升格为犯罪所侵害的主要客体。因此, 将销售不符合安全标准的食品致人死伤的加重构成形态应转化为以危险方法危害公共安全罪, 而对于销售不符合食品安全标准的食品罪的基本犯罪形态 (即未造成人身伤亡或其他严重后果) 则以销售不符合安全标准的食品罪论处10。实践中, “三鹿奶粉”案、制售瘦肉精案等案件中, 法院均以“以危险方法危害公共安全罪”定罪量刑。

　　我们认为, 无论是销售不符合食品安全标准的食品的基本犯, 还是出现致人死伤、中毒的等严重后果的结果加重犯, 均应以销售不符合食品安全标准的食品罪进行定罪处罚。首先, 从竞合理论角度来看, 特殊规定优于一般规定的原则, 对于销售有毒河豚的行为, 销售不符合安全标准的食品罪的规定更具有特殊性。其次, 从侵犯法益角度来看, 销售不符合安全标准的食品罪侵犯的核心法益是食品安全的管理秩序和消费者权益, 侵犯消费者的生命健康权是侵犯消费者权益具体在该罪中的体现, 这就有别于危害公共安全罪当中其他的暴力性方法所侵害的法益。危害公共安全罪中作为法益的公共安全, 强调的是因暴力性行为所威胁到公共安全的“危险状态”, 两者存在明显区别。再次, 从手段的暴力性来看, 以危险方法危害公共安全罪当中的“其他方法”应当具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为相当的暴力性, 显然销售河豚行为的致害结果、影响范围均远小于上述行为。除非犯罪行为人是以“有毒河豚”作为手段, 对不特定多数人的法益实施侵害, 可能构成以危险方法危害公共安全罪, 一般食品经营者销售河豚的行为应构成销售不符合安全标准的食品罪。

　　四、销售河豚涉及的行刑衔接问题及对策

　　我国《刑法》中关于食品安全的犯罪的规定主要集中在第三章第一节生产、销售伪劣产品罪, 但刑法中并没有具体规定食品的安全标准, 也并没有对有毒、有害进行界定。刑法中这些条文表述均属于空白罪状, 具体的犯罪构成条件要参照其他法律、法规的规定才能确定。销售河豚行为所涉及到犯罪构成应参照其他有关食品安全的法律、法规。

　　如前文所述, 关于河豚的行政部门规章有1990年由卫生部发布施行的《水产管理办法》, 但该规定后被废止。2015年国家食药监总局办公厅在答复函中, 明确河豚鱼属于《食品安全法》第三十四条“禁止经营不符合食品安全要求的食品”, 并再次重申“禁止食品经营者销售河豚”, 对销售河豚鱼的, 依照《食品安全法》第一百二十四条的规定予以处罚。虽然该复函已于2017宣布失效, 但从复函内容来看, 食药监总局认定河豚为不符合食品安全要求的食品。目前, 关于河豚食品安全的具体标准还未确立, 所依据的法律法规对销售河豚的规定仍不明确。销售河豚中违法行为与犯罪行为的界定仍较为模糊, 需要相关部门尽快出台对经营河豚的具体规定。

　　在目前的法律规定的前提下, 从实务角度判断销售河豚行为属于违法还是犯罪, 可以考虑以下几个方面:一是看实害后果, 如若因销售河豚出现致人中毒或死亡等严重后果的, 则倾向于构成犯罪, 若没有出现危害后果, 则倾向于行政处罚。二是看销售量, 若销售河豚数量巨大, 对社会危险性较高, 可认定为构成犯罪;若销售数量少、范围小, 危害不大, 则倾向于认定行政违法。三是看经营者资质或经验, 有资质或经验丰富的经营者因其具备一定处理河豚的能力和经验, 处理河豚出现严重后果的可能较小, 其违法销售河豚倾向于行政处罚;而没有资质的经营者销售河豚则倾向于认定为犯罪。四是看河豚类型, 如销售的河豚是活体河豚鱼还是经过加工的河豚鱼制品、是允许人工养殖的河豚类型还是野生河豚鱼、经过加工的河豚鱼制品是有毒还是无毒, 若销售活体河豚鱼、野生河豚鱼或有毒的河豚鱼制品, 危险性更大, 倾向于认定为犯罪。五是看地区食用河豚的文化环境, 比如在江苏南通, 当地食用河豚的文化历史悠久, 人们对河豚毒性认识更加充分, 熟悉食用河豚的方法, 执法尺度应当相对宽松, 而对于罕有食用河豚的地区, 执法尺度应更加严格。

　　结语

　　因河豚食材本身的特殊性, 违法销售河豚作为非典型食品安全犯罪行为, 在定性方面具有特殊性、模糊性、争议性的特点。我国行政部门规章曾明令禁止销售河豚, 但后被废除, 目前关于经营河豚的具体规定仍未明确。从司法实践案例来看, 对于违法销售河豚的定性也并未统一。对于违法销售河豚所涉及的罪名, 应结合具体情况加以认定:对于没有资质的经营者, 其主观上具有非法销售河豚的故意, 客观上其加工、销售的有毒河豚属于不符合安全标准的食品, 构成销售不符合安全标准的食品罪;对于具备资质的经营者销售河豚, 因过于自信或疏忽大意造成他人中毒死亡的, 可能构成过失致人死亡罪;对于将有毒河豚作为犯罪手段, 希望造成特定人员或不特定多数人中毒或死亡的, 可能构成故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪。若要真正解决诸如非法销售河豚等非典型食品安全问题, 明确罪与非罪、此罪与彼罪的界限, 仍需要相关部门尽快出台具有针对性、全国性的法律法规, 以补充刑法中空白罪状所依据的相关法律规定的缺失。

　　注释：

　　1 《食品安全法》第三十四条规定:“第三十四条禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品: (一) 用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品, 或者用回收食品作为原料生产的食品; (二) 致病性微生物, 农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品; (三) 用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂; (四) 超范围、超限量使用食品添加剂的食品;…… (六) 腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂;……”
　　2 养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀。
　　3 例如案例一:2017年1月起, 被告人王某某为非法营利, 违反国家禁令, 先后多次通过他人介绍从他处购进活体河豚鱼, 在上海市宝山区批发销售。该区市场管理监督局执法人员当场查获待售的活体河豚鱼120斤 (经鉴定均为暗纹东方魨) 。上海市宝山区人民法院判决被告人王某某犯销售不符合安全标准的食品罪, 免予刑事处罚。详见“上海市宝山区王某某销售不符合安全标准的食品案”, http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=605eb5fe-bf06-4c29-a8cf-a7e0016c8f22, 2017-10-10访问。
　　4 例如案例二:2000年3月20日晚, 林某利、林某亮、林某隆及陈某响等四人到被告人陈某根经营的“永根饮食店”就餐, 被告人陈某根在知道河豚鱼有毒的情况下, 将河豚鱼加工销售给林某利等四人食用, 致使林某利抢救无效死亡。福建省罗源县人民法院认为陈某根从事个体饮食行业, 明知河豚鱼是法律禁止出售的有毒食品, 主观方面是故意, 客观方面造成四人中毒, 其中一人死亡的严重后果, 其行为已构成销售有毒食品罪。一审认定被告人陈永根犯销售有毒食品罪。详见“陈某根销售不符合卫生标准的食品案”, http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117487640, 2017-10-10访问
　　5 李崧源、黄美珍:《略论生产、销售有毒、有害食品罪的几个问题》, 载《东南大学学报 (哲学社会科学版) 》2009年第12期。
　　6 例如案例三:2011年, 被告人陈某玲从某水产城共购得新鲜河豚鱼150余斤, 经过宰杀、晾晒, 自认为已将毒素清除后加工成河豚干20余斤, 在其位于平阳县的菜场摊位上销售。2012年, 吴某甲从被告人陈某玲的摊位上购得河豚干, 吴某甲、潘某甲、范某及潘某乙等人食用该河豚干后发生食物中毒, 潘某乙经医治无效死亡。经鉴定, 潘某乙死因系河豚毒素中毒死亡。浙江省温州市中级人民法院、平阳县人民法院经审理均认定陈某玲明知河豚鱼有毒, 轻信加工后能清除毒素而予以销售, 导致一人食用后死亡, 其行为构成过失致人死亡罪。详见“陈某玲销售不符合卫生标准的食品案”, http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117487640, 2017-10-10访问。
　　7 陈兴良:《规范刑法学》, 中国人民大学出版社2013年版, 第237页。
　　8 例如案例四:2002年1月20日, 大连市金州区一家酒店私自出售河豚, 造成食客一死一伤。金州区法院审理后, 判决饭店老板与河豚销售者犯过失以危险方法危害公共安全罪。详见“拼死吃河豚值吗”http://www.sohu.com/a/77749848_355793, 2017-10-10访问。
　　9 高铭暄、陈冉:《生产、销售伪劣商品可否构成“以危险方法危害公共安全罪”》, 载《法学》2012年第10期。
　　10 韩炳勋、姜瀛:《生产、销售有毒、有害食品行为罪名适用之检视》, 载《人民检察》2015年第3期。