司法鉴定市场化面临的危机与解决策略

　　摘    要：　由于鉴定机构的中立地位与市场追逐利益的价值冲突，司法鉴定的市场化改革之路颇为艰泞。相关立法的空白、监管的缺失，给部分以利益为导向的鉴定机构僭越实施非正当的职业行为以可趁之机，从而破坏司法鉴定机构应当保持的中立性，也给司法公信力带来沉痛的伤害。对于出现的问题，很多学者不能跳出法律这一知识背景进行研究，研究思路和视角受到很大局限。司法鉴定改革不仅仅是司法鉴定规范本身那么简单，塑造良好的市场环境也是司法鉴定行业良性发展的根本。在市场规制方面，司法鉴定行业亟需在界分市场化与商业化的基础上整合资源，调整鉴定机构行业进入壁垒和退出机制，同时，以司法鉴定分类管理的方式建立质量评级体系。在法律规制层面，司法鉴定证据制度的完善有利于加强审判系统与鉴定系统的对接，降低不对称信息传递的可能性。司法鉴定中立性与市场化的平衡更有赖于增强立法供给，制定《司法鉴定法》并完善包括监管主体、方式、权限、责任在内的监管体系。

　　关键词：　司法鉴定; 市场化; PEST理论; 市场规制; 法律规制;

　　Abstract：　Due to the value conflict between the neutral status of appraisal institutions and the beneficial oriented market,the marketization of the judicial identification's reform appears to be quite challenging. Meanwhile,the gaps in relevant legislation and the lack of supervision have all made money the priority of all,giving some accreditation bodies an opportunity to take advantage. Judical expertise institutions are profit-oriented,and make use of their own positions,in order to conduct unfair career paths,thus undermining the neutrality that the judicial appraisal institutions should maintain,and further seriously destroying the credibility of the judiciary. However,many scholars cannot get out of the knowledge of law for their research,resulting in the limited research ideas and perspectives. The reform of judicial identification is not only simply about the specification of the judicial identification itself,but also to establish a healthy market environment,as it is the basis for the sound development of the judicial identification industry.In terms of the market regulations,it is urgent for the judicial appraisal industry to integrate resources on the basis of demarcation of marketization and commercialization,and adjust the entry barriers and exit mechanism. Moreover,it is necessary to establish quality rating in the way of judicial appraisal classification management. In the aspect of legal regulation,the perfection of the judicial expertise evidence system is conducive to strengthen the connection between the judicial system and the appraisal system and reduce the asymmetric information transmission. The balance between the neutrality of judicial appraisal and marketization is more dependent on the enhancement of legislative supply,the enactment of the judicial appraisal law and the improvement of the regulatory system including the regulatory subject,mode,authority and responsibility.

　　Keyword：　judicial identification; marketization; PEST theory; market regulation; legal regulation;

　　一、引言

　　全国人民代表大会常务委员会于2005年颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)中规定，满足一定条件的法人、组织通过申请，经批准后可以设立鉴定机构，鉴定机构无等级之分，其接受委托亦不受地域的限制1。换句话说，当事人委托鉴定机构时可以自主选择市场上具备资质的任意鉴定机构。如此一来，鉴定机构就被纳入市场环境中，受市场机制和市场规律的调整，自此，司法鉴定(Forensic Appraisal)进入市场化时代。

　　然而，司法鉴定行业进入市场之后，由于鉴定体系不够成熟，市场环境极其复杂，学者们普遍对其负面影响提出了严苛的批判2，认为市场的劣根性严重侵袭了司法公正，妨害了司法进程。司法鉴定行业并未发挥其预期作用，甚至成为一些案件久置未决的新型绊脚石。缺失统一管理的司法鉴定市场背后衍生了无数的投机者，利益至上的行为模式严重影响了司法公信力[1]。
 

 

　　从域外来看，司法鉴定行业在美、澳、意、英等国已经建立了运作良好且独立的市场体系[1]。独立、自由、专业的良性市场环境既保障了司法鉴定队伍的公正服务，又体现了合理竞争。在中国，针对司法鉴定市场化的研究甚少，大多数关于司法鉴定行业的商业报告出于分析市场前景、吸引市场投资的角度，忽视了社会效益和司法实效，从而出现本末倒置的现象。

　　在笔者看来，目前司法鉴定行业的混乱局面并非推行市场化改革之过。司法鉴定在市场化之初，因自身特性未能完全契合市场特征，致使行业与制度接轨错位。文章通过运用PEST理论从政治环境(P)、经济环境(E)、社会环境(S)、技术环境(T)四个方面分析司法鉴定市场化过程中的问题及成因。司法鉴定未来的发展更多不是法律层面的规范，而是需要积极调动社会各项资源为司法鉴定行业提供良好的市场环境。

　　二、司法鉴定的中立性与市场化

　　(一)司法鉴定含义及其中立性要求

　　1．司法鉴定的含义

　　学界通说认为，司法鉴定的含义有广义和狭义之分，其区别在于所服务的对象是涵盖诉讼、仲裁、公证在内的所有纠纷解决方式还是仅限于诉讼活动。[2]2-4何者为宜，学者们看法不一。文章立足于狭义层面，认为司法鉴定是指由具有鉴定资格的人员利用自己的专业知识和技术手段对诉讼活动中所涉及的专门性问题进行鉴别、检验和判定，并出具鉴定意见的活动[2]3。司法鉴定虽冠以“司法”二字，但其本质上不是司法行为，而是服务于诉讼活动的证明行为[3]。同时，需要注意的是，司法鉴定不是司法行为并不意味着与司法毫无关联，相反，这种证明行为在司法上或诉讼上具有重要意义3。

　　2．中立性———司法鉴定的本质

　　司法鉴定的中立性是指鉴定人员按照一定的程序要求并运用科学知识作出客观公正的判断，不受其他因素的干扰。鉴定的中立性是司法鉴定的本质要求，也是实现司法公正的前提。前已述及，司法鉴定是一种针对专业性问题或特定案件事实的司法证明及评价活动，由于这些专业性问题往往超出了司法人员及其他诉讼主体的认知范围，因此需要专业人员站在中立的立场上对事实情况进行揭示，从而正确认定案件事实。

　　即便是在鉴定人作为接受一方委托的美国，作为专家证人(Expert Witness)的鉴定机构或鉴定人也有中立性的要求。虽然在早期，专家证人是由诉讼一方及其律师聘请，在某种程度上，这些具有专门知识的人因扮演着辩护人或代理人的角色而失去了作为事实裁判者助手的中立性和公正性。诉讼中当事人双方一般都会委托各自的专家证人，而且往往作出意见相左的鉴定结果，因为当事人会选择作出对自己有利结果的专家。高昂的诉讼成本和案件的拖延给美国诉讼带来了巨大压力。专家证人是否具有中立地位曾经经过几番争论，“当专家证人日益发展成一项赖以谋生的职业时，社会正义价值和个人价值的冲突使承载这两者于一身的专家证人更为迷茫和无奈”[3]。随着专家证据的偏向性日益严重，人们越发认识到客观性是专家的生命。当然，受司法鉴定内外部因素的影响，并不是每一次鉴定活动都会恪守中立性的要求，尤其是在司法鉴定行业市场化以后，这一现象更为严重。为保障司法鉴定中立性的实现，各国都在立法和制度上建立了中立性的多重保障机制。

　　(二)中国司法鉴定的市场化历程

　　在中国，鉴定人必须从属于特定机构才能从事鉴定活动，自然人不具备鉴定主体资格不得单独接受委托开展鉴定业务。受大陆法系诉讼传统和苏联诉讼体制的影响，中国鉴定机构设于公安机关、检察机关和人民法院内部并隶属于各机关，公检法对司法鉴定的垄断和鉴定意见不容质疑的崇高地位带来了诸多问题，如鉴定意见成为绑架法官的证据，同时鉴定人又充当法官助手的角色等。司法机关内部各自为政，自侦自鉴、自诉自鉴、多头鉴定、重复鉴定等问题大量出现，一方面极大的浪费了稀缺的鉴定资源，另一方面也严重损害了司法鉴定行业的权威性和中立性[4]。对于错误鉴定的情况，当事人的质疑变得软弱无力，却又投诉无门[5]。

　　早在1998年，国务院在机构改革方案中明确提出了面向社会服务的司法鉴定工作，司法鉴定的市场化便成为了改革的方向。2005年全国人民代表大会常务委员会通过立法，正式取消了法院内部鉴定机构的设立，并确立了中国现行侦查机关的鉴定机构与社会鉴定机构并存的鉴定机构设置格局。由于成立司法鉴定机构门槛降低，使得大量的鉴定机构如雨后春笋般出现。与司法鉴定机构的设置相对应，对鉴定机构的管理出现从行政垄断到行政管理与行业协会管理并立的局面。从国家司法部最新发布的资料数据来看，全国范围内经过司法行政机关审核登记的司法鉴定机构数已达到4 924所，司法鉴定人数为55 662人。司法鉴定机构的发起单位大多是依托其他机构，到目前为止，由企业或者民间资本设立的司法鉴定机构数目高达2 105家。民间资本的进入极大地增强了司法鉴定市场的活力。

　　(三)司法鉴定中立性与市场化的冲突

　　司法鉴定在市场中的发展，不仅仅受制约于市场自身发展和竞争的规律，也受制于司法鉴定特殊的属性。所以，对司法鉴定来说，具有双重的价值追求。

　　司法鉴定与其他类型的鉴定(如商业鉴定)不同，其所追求的价值顺序也有所差别。对于商业鉴定而言，效率价值和利益价值居于首要地位，而于司法鉴定而言，公正价值应作为核心，即使是在市场化过程中也不例外。然而，市场化之于大众留下了以营利为目的、以市场策略运营为手段，且无公益性等的刻板印象，因而，司法鉴定市场化过程中公正价值成了最容易受伤的部位。司法鉴定人员不得不面对公正与利益的抉择，市场优胜劣汰的生存规则和鉴定启动人趋利避害的心理和行为，迫使为了活下来的司法鉴定机构远离中立性，走向商业化。利益性和公正性两方面价值的冲突，并非代表了司法鉴定与市场化的格格不入，良好的政府管控和专业化的市场细分都将有效地改善目前司法鉴定市场化的畸形发展态势。

　　诉讼的案件类型涉及社会的各个方面，专业问题越来越多，法官不可能成为各领域的全能专家，不能简单地期盼法官对任意专业领域的问题都能作出判断。司法实践中对专家出具的鉴定意见需求不断增加的同时，也出现了法官对鉴定意见的过度依赖。很多法官依旧把鉴定意见视为真理，不容质疑。

　　但是，由于受主客观原因所限，如鉴定材料不足、鉴定技术未达到一定水平、相应的鉴定设备缺乏、鉴定过程不科学、鉴定人员的能力和素质各有不同等，使得鉴定意见给出的结果不一定完全与事实真相相符合，鉴定错误的情况也因此在所难免，从而导致鉴定意见在诉讼中的绝对崇高地位受到质疑。虽然鉴定人出庭作证制度、专家辅助人制度得以建立，人民法院对鉴定意见的审查程序得以强化[6]，但这些诉讼制度的建立和改观似乎并未削弱法官对鉴定意见的过分依赖。在一份调研报告中显示[7]，法院对鉴定意见的依赖性较强，在诉讼中主要表现在:一是当事人对鉴定意见没有意见的，即使存在明显错误，法院也不再审查，直接作为判案依据;二是如果当事人对鉴定意见提出异议，法官不会主动要求鉴定人出庭，而是要求提出异议的当事人申请重新鉴定，如果当事人不申请，则按原鉴定意见认定案件事实;三是已经过重新鉴定，当两份鉴定结果意见不一致时，法官会直接依据后得出的鉴定意见或依据鉴定机构的级别高低进行选择。

　　三、PEST理论对司法鉴定市场化危机及成因的揭示

　　PEST分析方法是市场管理学中针对行业整体的宏观市场环境分析方法，该方法从政治(Political)、经济(Economic)、社会(Social)、技术(Technology)四个方面对特定行业作出外部环境的市场环境分析，常用于行业在市场中的前景与机会评估[8]。市场管理的分析方法，能够从不同的切入点观察司法鉴定行业市场化的症结所在，环境的变化要求司法鉴定质量制度的设计不能再严苛以“老眼光”看待新生行业，原本以行政机关为蓝本架设的管理理论用在随市场化衍生出新特征的司法鉴定行业必定会存在一些理念设计的分歧与出发点角度的差异。因此，笔者认为应当建立以机关管理方法为框架，兼采市场化管理的精髓与合理之处，借鉴其他公益性机构，如教育、医疗等在市场化道路上的经验，以期在司法公正与市场化需求中间找到最切合的平衡点。

　　(一)政治环境(P)

　　1．司法鉴定行业相关立法

　　司法鉴定的社会功能与发展过程决定了整个行业具有极高的政策法律敏感度[9]。与司法鉴定行业最为相关的立法主要体现为以下几种，如表1所示。

　　表1 司法鉴定行业相关立法

　　2．存在的问题及成因

　　(1)立法供给严重不足

　　随着司法鉴定行业在实践中的探索，立法不足导致许多漏洞与冲突暴露出来，其中最为突出的是司法鉴定机构的设立过于随便。根据最新的数据统计[10]，依托企业设立的司法鉴定机构已经超过了2 000家，不去细分市场而盲目地增加容量内竞业者的数量，极易造成整个行业鱼龙混杂，加大了统一治理的难度。

　　同时，司法鉴定的相关立法已滞后于实践的需要。具体而言，三大诉讼法中虽均有司法鉴定实践的相关规定，但是其分布相对松散，给司法鉴定程序的实际操作带来了困难[11]。由于司法鉴定领域问题多而庞杂，联系层面又广，需要很多跨界专业人员的介入，相应地，造成了相关法律出台的延迟[12]。

　　(2)司法鉴定行业本身的市场界限模糊

　　立法中对司法鉴定行业本身的营业范围采取列举式，随着社会矛盾的不断增加，新的鉴定种类随着科技的发展不断被开发。司法鉴定本身具备的科学性标准极高，有些科学分支的描述在非专业人员看来相近，而实际情况却相差甚远，实质上很难加以区分，如工程事故鉴定与建设工程质量鉴定。针对具体案件需要采取何种司法鉴定项目对于委托人来说确实存在歧义，而正是缺乏规范的业务分类与操作手册，界定司法鉴定市场范围难度变大，致使司法鉴定与商业鉴定之间的区分变得说不清道不明，从而滋生了“权力寻租”的土壤[5]。

　　(3)缺乏统一的收费标准

　　司法鉴定乱象难以消灭的重要原因在于缺乏对收费标准的监控措施。《司法鉴定收费管理办法》废止后，地方政府的相关规定却尚未出台或者出台后项目不够完善，司法鉴定行业的市场价格变得不透明，一些地区甚至出现了在司法鉴定中“讨价还价”甚至“天价鉴定费用”等不良现象，司法鉴定行业收费的随意性给中国的司法形象大打折扣。把定价权力下放的决策在一定程度上解决了地区经济发展不平衡以及向深化市场化改革方向推进的问题，但是却致使司法鉴定行业利润空间存在巨大弹性，从而纵容了司法鉴定中的“地方价格保护”和“司法议价”行为，致使司法鉴定向“割据化”发展。

　　(二)经济环境(E)

　　1．基本情况

　　(1)2013—2017年司法鉴定机构、鉴定人数量分析

　　从图1[13,14]的数据来看，司法鉴定机构总体数量在近些年出现了下降的趋势，这也是司法鉴定机构以及人员数量在历史上首次下降，由4 924家下降至4 338家。相对应的，司法鉴定人数也有5 000名以上的减员。笔者认为，司法鉴定市场内机构与鉴定人数量的减少，可以归结于以下几点原因:其一，2013—2017年期间司法鉴定市场渗透较快，出现了区域范围内的寡头垄断趋势，自由竞争市场化环境持续恶化，部分司法鉴定机构入不敷出，不得不寻求依附于其他鉴定机构以换取生存空间。其二，2015年，全国人大常委会对《决定》第15条作出了修改，这次立法修改的主要精神是督促各地司法行政主管部门建立严格的司法鉴定地方标准，对资质不过关的司法鉴定机构进行整合或者取缔。其三，2017年实施的《人体损伤致残程度分级》提高了伤残等级鉴定标准，对司法鉴定机构以及司法鉴定人的水准提出了更高要求。《人体损伤致残程度分级》已经初见成效，同时也对开展相关业务的司法鉴定机构与司法鉴定人进行了行业淘汰与整合，以达到提升行业品质的效果。

　　图1 2013—2017年全国司法鉴定机构和鉴定人数量[13-14]

　　(2)2013—2017年司法鉴定案件数量及总收入分析

　　由表2[13,14]可知，不同于鉴定机构与鉴定人的总数的滑落，2013—2017年司法鉴定业务量与业务收入一直在持续增长。随着市场的开发、细分以及渗透，市场呈现出差异化格局，为司法鉴定市场增添了内部活力。同时，社会矛盾的多元化引发了越来越多需要确认的法律关系，司法鉴定的业务量也因此得以增大。司法鉴定行业总体的鉴定业务呈现较高的增长趋势。

　　表2 2013—2017年全国司法鉴定案件数量及总收入[13-14]

　　(3)2013—2017年司法鉴定机构规模分析

　　图2[13,14]为2013—2017年全国司法鉴定机构的规模统计。中国司法鉴定行业的发展趋势表明，近几年新成立的司法鉴定机构的规模多属于5人以下的微型机构，20人以上较大的司法鉴定机构的数目比例一直维持在略高于10%的水平。同时，在中国，只能进行单一项目司法鉴定的机构总体比例较高，这反映出中国司法鉴定行业仍然面临“小而不全”的问题。未来有进行强强联合的空间，需要司法行政部门进行积极呼吁与规划性合并。

　　图2 2013—2017年全国司法鉴定机构规模统计[13-14]

　　2．存在的问题及成因

　　(1)鉴定机构规模与布局不合理

　　中国司法鉴定行业自市场化改革以来，一直无法摆脱“小而不全”的问题，只具备一项鉴定项目的能力且人数在5人以下规模的司法鉴定机构的数量接近司法鉴定机构总数的三成。虽然司法行政部门趋向于对规模较大的司法鉴定机构的重点发展与培养，但是中国目前对于司法鉴定体制设计方向是降低准入门槛，司法鉴定市场的盈利空间不断吸引着小规模的市场进入者。这种市场经济模式面临着统一管理困难，难以调控，容易滋养权力寻租空间的客观劣势。同时，“琳琅满目”却又功能不全的“小作坊”式司法鉴定机构不断滋长，降低了司法鉴定行业的社会期待度和司法公信力。

　　(2)司法鉴定机构自我整改困难

　　根据迈克尔·波特的五力模型所阐述的市场动态变化，现有市场的企业或法人的规模越大，对于新的市场进入者就会产生越大的阻力，如若市场中不存在寡头垄断或者是较为大型的竞业者，则司法鉴定行业的进入门槛就会降低[15]。现有司法鉴定行业的规模绝大多数比较小，能够依托于大型科研机构的司法鉴定机构少之又少。因为司法鉴定行业本身具有的准司法性，要求其必须保持中立的地位，加之保密性与竞争性等多种特征，导致司法鉴定机构之间极少产生主动合作与自发整合的可能性。

　　(3)司法鉴定的司法成本较高

　　司法鉴定行业的成本除了传统的人员成本，研发成本、技术成本、设备成本以及时间成本之外，还包括司法成本。司法成本主要包括司法机关的社会公信力与司法程序的实施效率。因为缺乏对司法鉴定机构和司法鉴定人资格的严格审查，市场机制本身又不足以阻止低质量的司法鉴定机构进入，导致司法鉴定出现了严重的两级分化。以利益追求为首要目标且藐视司法正义的鉴定人破坏市场以及司法准则，为了更高的收入而与委托人议价妥协，出具公正、准确鉴定意见的鉴定人反而受到名誉与经济利益的双重损失，久而久之，司法成本的膨胀必然会引发更严重的社会后果。

　　(三)社会环境(S)

　　1．司法鉴定机构所处的社会环境

　　社会环境的变化对任何行业都会产生影响，与司法鉴定密切相关的社会环境主要包括以下五个方面。

　　(1)诉讼文化

　　诉讼文化对司法鉴定行业的影响极为深刻，主要表现在:其一，社会群体维权意识正在提升。中国民众维权意识淡薄的现象有了很大改观，社会群体维权意识不断增强。其二，人们对待诉讼的态度正在发生转变。作为一种纠纷解决机制，诉讼已经被越来越多的人接受，以无讼为贵的传统正在悄然转变[16]。诉讼文化进一步促进了司法鉴定行业自身的发展与完善。

　　(2)司法鉴定人员的培养

　　目前中国司法鉴定人员在总数上还不能满足司法鉴定行业全面发展的要求，培养模式也较为单一。在培养的方式上没有摆脱重视理论轻视实践、注重政治素养教育而对心理素质教育关切较少的老套路。

　　(3)生态环境损害

　　由生态环境引发纠纷的案件数量也在逐年攀升，因此，环境损害鉴定成为重要的鉴定项目之一，并与法医、物证、声像资料鉴定合称为司法鉴定的“四大类”。环境损害鉴定影响广、周期长、测试难度大等特点导致了与其相关的管理制度的出台相对较慢[17]。2015年12月《关于规范环境损害司法鉴定管理工作的通知》以及2016年12月《环境损害司法鉴定机构登记评审专家库管理办法》的正式出台，宣布中国的环境损害鉴定进入正轨。环境保护司法鉴定项目正在成为司法鉴定行业的新目标，显露出了巨大的市场潜力。

　　(4)人口与司法鉴定的市场容量

　　人口基数与社会多样性决定了市场容量的大小[18]。从2008—2017年的全国司法鉴定业务统计情况来看[19]，经济发达且人口稠密的地区，司法鉴定行业的市场容量以及潜力相对较大。司法行政部门应当根据各地的具体情况，制定管理司法鉴定机构与引导社会资金进入司法鉴定市场的方案，以辅助加速资源的配置。

　　(5)司法鉴定市场秩序

　　市场秩序主要包括行业内与行业间市场秩序两大类。司法鉴定行业内市场秩序涉及行业管理、公平竞争等问题，因此，行业内秩序的维持主要通过行业管理水平与行业市场整体素质的提升来实现，而行业间市场秩序则主要解决司法鉴定与商业鉴定之间的关系，更多依赖于市场监管与行政监督[20]。行业间的竞争不仅关系到司法鉴定行业的存亡，而且还与法律在人们心中的威严地位密不可分。

　　2．存在的问题及成因

　　(1)司法鉴定行业管理思路僵化

　　社会环境的动态变化是司法鉴定与市场对接错位产生的重要原因之一。目前，针对司法鉴定市场化管理模式的分析主要是从质量管理制度的设计、司法鉴定管理与监督等几个方面进行。具体来说，包括严格司法鉴定机构和鉴定人的准入制度与监管制度、明确司法鉴定机关对司法鉴定意见的采信标准等，这些原则和方法大多是为了提高立法质量和人口素质以保障有序的司法鉴定市场环境，均依旧遵循原有思路，而未曾从根本上进行反思和改进。笔者认为，提出类似的原则式的建议过于保守，并未能有效缓解司法鉴定市场化面临的急迫危机。同时，提出问题的观点与角度也存在一定的落空点，对待市场化的司法鉴定行业，仍旧是以其政治单位依附机关为管理原型，而完全忽视了其市场化后产生的新特征，没有运用评价市场管理的方式来调和当前矛盾。

　　(2)缺乏市场环境的治理手段和力度

　　塑造良好的市场秩序是保障行业良性发展的基础，司法鉴定与司法公信力具有直接的关系。目前司法鉴定市场秩序差强人意，主要表现在司法行政部门管理力度的疲软，同时也体现在市场监控的缺失[21]。司法鉴定行业被社会资金投资方普遍认为是具有巨大潜力的朝阳行业，这肯定了司法鉴定市场化前景，同时也招致了心怀鬼胎的投机者。对于不具备相应资质的投机者，由于此类机构一般不具备固定的场所，所以进行行政处罚举证成本高，且只能以超范围经营为由采取处罚措施，因而处罚力度不大，难以与实际损失相匹配。

　　(四)技术环境(T)

　　司法鉴定工作主要依托科学技术以及实务经验来完成。司法鉴定的技术直接影响鉴定意见的质量，从而影响司法审判。

　　1．影响因素

　　(1)司法鉴定人

　　司法鉴定人素质是司法鉴定技术环境中最重要的因素。因受技术发展水平的限制，在司法鉴定活动中，有相当一部分鉴定项目，如笔迹鉴定、精神病鉴定等主要是依据司法鉴定人的知识与经验作出主观判断。虽然技术的发展让司法鉴定人需要自主判断的部分越来越少，司法鉴定工作也开始流程化发展，但司法鉴定人的操作环节仍然会影响鉴定结果。如果司法鉴定人操作出现失误，那么即使是证据之王的DNA，也可能成为冤假错案的罪魁祸首[22]。所以无论司法鉴定行业被尖端科技武装到何种地步，这始终是一个以司法鉴定人的技术素养为本的行业[23]。

　　(2)司法鉴定意见书

　　司法鉴定意见书是承载司法鉴定人对事实认定的书面载体，是连接司法鉴定人与审判体系的最主要纽带。司法鉴定表达的意思是否准确规范，将会直接对审判人员的判断产生重大影响[24]。司法鉴定意见书的规范化书写与表达并非易事，仅仅掌握基础的法律认识远不足以满足司法鉴定与审判系统对接要求的，规范司法鉴定意见的写作要求，统一标准，并加强对鉴定人对司法鉴定意见书写能力的培养，是目前亟待加强的技术环节。

　　(3)司法鉴定设备

　　司法鉴定设备是除司法鉴定人以外的重要因素。司法鉴定的设备水平、鉴定机构的运营承载能力、鉴定方法的研发与设备的更新都会影响鉴定意见的准确性。

　　鉴于司法鉴定的严肃性与准确性要求，专业化的司法鉴定设备造价不菲。随着新型科技的不断研发并为满足司法鉴定委托方的需求，司法鉴定设备更新周期大幅度缩短[13,25]。从追求司法公正性的角度来看，为了更加提高司法鉴定的准确性，司法鉴定应当不计成本的缩短设备更换周期以提高其鉴定结果的准确性。而事实上设备的更新换代需要付出过高的经济成本。不难想象，如果司法鉴定机构完全通过自身的收入来维持昂贵的设备成本，那么将会使司法鉴定机构在公正与利益的抉择中进退维谷。

　　2．存在的问题及成因

　　(1)司法鉴定人员素质参差不齐、出具的鉴定意见参考性差

　　首先，目前司法鉴定人从业标准规定过于原则化，缺乏操作性强的细则办法。部分鉴定人由于缺乏相应的专业技术训练，导致不能向法官提供准确的技术细节和科学说明，甚至会给出错误的结论，误导法官审判[26]。其次，部分司法鉴定人员虽然鉴定技术过硬，但是不能有效地将自己的观点与判断写入司法鉴定意见书，使相对缺乏专业科技知识的法官产生理解上的歧义，在司法鉴定人出庭率极低的条件下，缺少司法鉴定人的说明，审判人员很可能依据自己的理解进行审判，作出与事实相悖的认定。过硬的技术业务水平与合格的法庭审判认识是合格的司法鉴定人员所必须具备的两项特质[27]。目前中国对于司法鉴定人的入行审核与定期考核制度过于简单，尤其是在经济欠发达地区，对于司法鉴定人的审核标准流于形式，难以达到实际效果[28]。然而，司法鉴定意见如果存在实际操作的偏差或书面表达的失信，都将会给审判价值带来严重的损害，因此，采取科学、统一、精确、标准的鉴定意见表达规范显得尤为迫切。

　　(2)司法鉴定机构利润支持技术升级困难

　　为保障司法鉴定科学水平总是保持最优化的状态，科技研发与技术设备的更新换代上的开销应当远远大于机构市场扩张所投入的资金。而目前大部分的司法鉴定机构规模微小，不可能具备研发基础，即使是规模较大且具有一定科学研发能力的司法鉴定机构同样也会面临着抉择，研发成本远远大于机构的扩张成本，两者之间收益比更是相距甚远。司法鉴定机构的政府补助覆盖率低，司法鉴定技术研发的主要责任由部分科学研究院以及规模较大的司法鉴定技术研究中心承担，客观上导致了司法鉴定水准的高低差距较大[13]。然而司法鉴定意见的等级与证明力大小却没有标准规定，任何鉴定意见均具有相同效力的当下情形，因而更是助长了部分司法鉴定机构无视科技的革新与自身能力提升的风气。

　　四、市场规制角度谈司法鉴定市场化危机的治理

　　(一)司法行政机关主导下整合鉴定资源

　　中国司法鉴定机构在总体上仍然呈现出数量多、规模小、比较分散等特点，这样的行业环境带来了三点弊病:其一，司法行政的统一监督管理难度大、治理水平低，影响整个行业的社会风评，降低司法公信力。其二，难以形成经济规模，资源配置效率低下，行业总体办理业务的效率低下，庞大的基数仍不能满足目前司法鉴定的社会需求。其三，司法鉴定市场“门户”太多，为了争夺案源相互诋毁，甚至违背司法程序，致使行业内耗严重。

　　司法鉴定机构的中立性、保密性等特点，致使司法鉴定机构自发整合的可能性较小，因此，司法行政机关必须加强对司法鉴定行业资源整合的引导和鼓励。各级司法行政机关对所在辖区内司法鉴定机构的鉴定能力、业务量和投诉率进行统计，将司法鉴定机构与司法鉴定人员进行专项分类，鼓励鉴定机构的整合并统一进行人员设备调配，使司法鉴定机构的分布向专业化趋势发展。在进行司法鉴定的整合分类过程中，行政司法部门充当引导人，在案件资料转移、人员调动接洽和与司法鉴定机构的负责人沟通磋商中起调节作用，并且对整合后的司法鉴定机构进行评价，突出各自专项的鉴定能力，为委托方提供专业的鉴定意见，以避免以利益为导向而随意承揽业务的现象。行政主导的资源整合有助于净化市场风气，提高行业整体的工作效率，满足鉴定委托方需要。

　　(二)推行司法鉴定机构分类管理

　　对不同类别的鉴定主体，通过权威的能力验证、鉴定质量综合评估等方式进行分级管理，并对不达标者给予相关处罚。从目前其他行业的市场化经验来看，建立鉴定机构分类管理的机制是促进司法鉴定市场化管理以及市场良性竞争与发展的有效途径[29]。在目前各国家级鉴定机构的基础上，探索设立国家司法鉴定机构及地区性分支机构，以服务公检法的司法鉴定需求为职能，并担负行业技术发展的职责，同时承担行业引领作用。各类市场化鉴定机构，面向社会提供服务，在统一的行政管理和行业监管下，规范运行和发展，满足司法鉴定社会需要[30]。此外，作为配套制度，首先需要完善责任追究机制，结合司法鉴定投诉对“错鉴”实施认定与追责。对故意出具虚假鉴定意见的机构和个人进行严格的追责处理[24]。其次，规定鉴定人拒绝鉴定的责任和鉴定期限制度。对此，可以参照欧盟法，明确规定鉴定人拒绝鉴定的法律责任及相应后果。

　　(三)建立司法鉴定质量控制体系

　　由于鉴定机构出具的鉴定意见在证明力大小方面不与鉴定机构的鉴别能力和口碑相关，这就造成诉讼中因为鉴定意见众多而极大推延审判过程，浪费司法资源[31]。当然，笔者也不主张将司法鉴定机构出具的鉴定意见与鉴定机构本身的属性因素挂钩，但是，对司法鉴定的等级加以简单的行政区分，可以让当事人根据自己的需要，寻求更加适合自己的鉴定机构。同时，也可以以等级来侧面反映一个鉴定机构的鉴定能力和行业口碑。

　　目前司法鉴定机构的认可，主要是由中国合格评定专家认可委员会(CNAS)来进行评定，其衡量标准虽然严格，但涉及的公开信息有限，公众对资质等级了解不足，给司法鉴定机构的社会评价披上了一层面纱，影响了公众的认知[32]。司法鉴定机构质量控制体系的具体做法可以效仿同样具有公益性质的医院、学校等来进行质量评级。由于这些领域的市场化改革较为成熟，其经验可以相应地借鉴到司法鉴定中来。

　　(四)调整司法鉴定行业进入壁垒

　　提高行业的进入壁垒是解决目前司法鉴定行业统一管理的有效途径。司法鉴定市场的市场容量正在迅速扩大，新的市场容量将带来新的行业景象，这使得在市场配置下的司法鉴定资源易于接近，方便有需要的当事人及司法机关合作使用。但是在降低行业进入门槛的同时，必然会导致为了瓜分市场利益，实际水平未到达承诺标准的鉴定人和鉴定机构的出现。当事人为提高自己在诉讼中的胜诉概率，多次鉴定，更有甚者通过无必要的申请鉴定或者重新鉴定来拖延诉讼时间[33]。

　　解决司法鉴定的技术壁垒问题主要在于两个方面:一是司法鉴定市场专业化，提高人员素质，开辟市场中的一片新规则“净土”;二是必须加大对司法鉴定拓展到商业鉴定的双方责任和惩戒力度。针对第一个方面的问题，笔者认为，发展比较先进的市场，相较于一般待发展的阶段，会有更加完善的市场规则和市场分化。专业化市场是市场进一步发展的过程中市场细分与目标市场定位的驱动下所必然形成的市场格局，专业市场领域遵循一般的市场规则，同时又受制于更多的监督。司法鉴定的市场化应当以此专业市场为基础，成立专门的市场监督机构和行政监督机构，建立统一完善的司法鉴定标准，严格实行司法鉴定质量和效率的评估制度。针对第二个方面的问题，笔者认为，目前尚未有对司法鉴定机构的寻租行为进行处罚的相关规定，这虽然符合市场的价值规律，但是考虑到司法鉴定机构的特殊性，应对其采取更加严格的行为标准，就结果而言，对双方管控的效果将大大有别于仅对一方制约的效果。

　　(五)区分市场化与商业化的概念

　　市场化与商业化是容易混淆的一对概念，两者实现的方法途径、后果指向完全不同。区分司法鉴定市场化与商业化有利于加深对司法鉴定行业良性发展的掌握。市场化与商业化的不同体现在:其一，需要加强深化司法鉴定市场边界，明确细分市场界限，以限定司法鉴定的执业范围，保障司法鉴定行业与商业鉴定互不影响，以此加深对司法鉴定机构与司法公信力的保护。其二，明确区分司法鉴定与商业鉴定的效力。司法鉴定是具有司法证明力的证据，而商业鉴定作为商业评估的手段和方法，虽然在方法和科学性上有一定的参考价值，但是不具有成为法定证据的资质。其三，在明确司法鉴定与商业鉴定的界限区分的前提之下，双方可以开展跨界合作。一方面可以减轻两者的竞争压力，提高了双方鉴定人员与设备的利用率，物尽其用，在成本上大大降低，实现合作共赢。另一方面也避免双方的相互非法市场渗透，由于司法鉴定与商业鉴定的客户全体的诉求有部分的相同之处，加之之前司法鉴定和商业鉴定较难区分，导致了双方都在觊觎对方的市场领域，僭越鉴定时有发生，双方的合作能够在一定程度上缓解这种摩擦，从而使委托方的委托对象清晰明了，避免社会资源的浪费。

　　五、法律规制角度谈司法鉴定市场化危机的治理

　　(一)司法鉴定立法模式

　　由于司法鉴定内容庞大，往往同时涉及刑事、民事、行政诉讼程序，目前中国关于司法鉴定的相关规定分布于三大诉讼法中，造成了司法鉴定学术体系的分散，增加了程序的不协调性和操作难度[33]。当今中国的司法鉴定已经成为了独立的司法环节，具备自己的完整体系，笔者认为应当制定《司法鉴定法》。《司法鉴定法》的内容应该涉及有关司法鉴定的主体、内容、责任、管理等，对目前存在于各大诉讼法中散落的司法鉴定规定进行整合的同时，提高司法鉴定管理的可操作性。

　　(二)完善证据制度

　　首先，经过鉴定的证据由一方提出时，该证据必须经过庭审质证，当事人有权对鉴定材料、鉴定过程、鉴定结果提出质疑，进行辩论，有权要求鉴定人出庭，对鉴定情况和当事人的质疑进行说明。保障当事人聘请专家辅助人的权利，由专家辅助人对专门问题提出建议，以保证鉴定意见的科学性，从而对法官在鉴定意见的心证上产生影响。中国目前并没有鉴定意见采信的相关具体规定，所以鉴定机构的规模或鉴定人员职务高低并不是鉴定意见证明力大小的根据，而是通过当庭竞争性的程序，由审判人员自由判断。对鉴定意见的严格审查和辩论在一定程度上有利于及时发现错误的鉴定意见，有利于督促和监督鉴定人员选取充足恰当的鉴定材料，采取科学合理的鉴定过程，提高鉴定意见的质量。

　　其次，加大对滥用鉴定程序的惩罚。在中国诉讼法上对滥用鉴定程序行为处罚的情形较少，且集中体现在庭审程序中。与之相对，审前程序中缺乏对滥用程序行为的科罚，随着中国诉讼程序的日益丰富和完善，审前程序的作用也愈发重要。在审前程序中当事人滥用鉴定程序严重妨碍了诉讼程序，浪费了司法资源，如何合理界定审前程序中滥用诉讼程序的行为方式及处罚措施的选择将成为滥用程序行为的规制重点。立法上需要分类界定、明确滥用鉴定程序行为的行为构成、对不同行为方式根据其危害程度采取不同的处罚措施。

　　(三)调整行政准入许可的标准

　　在行政准入许可标准上，笔者建议应当对成立司法鉴定机构的相关行政审批采取更加严格的规定。具体来讲，需要在硬件条件(有与所开展的司法鉴定业务相适应的仪器设备)和人员要求(有6名以上取得司法鉴定人资格或符合相应条件的人员，其中具有中、高级专业技术职务的人员不少于3名)上严格规定。

　　一方面，与司法鉴定业务相适应的仪器设备需要达到统一标准。目前司法鉴定的现状是对鉴定仪器设备的依赖性比较大，仪器设备的尺度不精良，质量不过关，由鉴定仪器设备的精度问题引发的错误鉴定时常发生，后果非常严重，并且会极大地损害司法鉴定的公信力。所以，在鉴定机构成立条件的规定中，必须加以详尽说明，并确立统一设备标准，以确保司法鉴定各项设备尽可能达到精确无误的程度，以避免投机者混入，降低该行业的硬件准入水平。

　　另一方面，目前司法鉴定人的从业条件仍然是一个模糊的口袋性规定。笔者认为，应对成立司法鉴定机构的人员要求更加严格化，对审查要求中的相关条件作出明确化的规定，对鉴定人资格要进行事实审查和监督，杜绝出现人不在章在的“挂牌”现象。明确因疏忽而造成司法鉴定错误结果的也要进行追责的制度，以此对不恪守职业素养的鉴定人加以威慑和警示。

　　(四)建立系统的监管体系

　　在司法鉴定行业的监管问题上，许多国家法庭科学工作者和司法工作者都在研究和探讨，有些国家已经对该领域内的专门性问题颁布了相关法律、法规。澳大利亚司法鉴定实行协会管理的方式，主要有半官方科研部门、大学、私人研究机构、非政府组织等几类，每2～3年派专家对司法鉴定机构进行测试和评估。实行侦鉴分离，侦查部门一般不作鉴定。在德国，司法部是司法鉴定管理机关，德国的法医学鉴定实行大学法医学研究所承担制。

　　中国现阶段虽采取司法行政机构为主，鉴定行业协会为辅的双重监管体制，但相较于医疗、教育等市场化时间较长、管理体系较为成熟的行业，司法鉴定行业的市场监管一直处于缺失或者相关部门不作为的状态。自2005年以来，司法鉴定行业的生命周期一直处于成长期阶段，市场上依然充斥着过多的恶性竞争与非法投机者等屡禁不止的行为，极大地影响了司法的公信力，损害了鉴定委托人的信赖利益以及鉴定人行业的声誉，同时也破坏了社会秩序。在此问题上，笔者认为应当对现有制度加以完善，现行的双重管理机制足以实现对鉴定机构的监管目标，成立专门的监管组织并不必要。司法鉴定行业的监管应当成为一个完整的体系，在司法鉴定市场化的各个环节上丰富监管主体、监管方式、监管权限和责任。对于司法行政机关而言，尤其是在权限划定方面尤为重要，笔者建议需要加强司法行政机关对违法行为享有的调查和处罚权，并接受个人和组织的举报、投诉。对于行业协会来说其有权制定行业内部规范，接受行政主管机关的指导和监督。

　　六、结论

　　自2005年《决定》实施以来，司法鉴定行业与市场经过了十四年的磨合，经历了总体布局、模范竞争、规制升级三个阶段。司法鉴定市场化之路绝非一帆风顺，司法与市场本身价值追求相悖，在市场化进程中沾染市场劣习，造成了司法失信与资源配置失衡，背离了市场化的初衷，而市场化的开放加大了司法鉴定的治理难度。面对沉疴积弊的司法鉴定行业治理，必须从法律规制与市场规制的双重角度分析并寻找有效治理途径。

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　　[33]徐静村，颜飞．司法鉴定统一立法要论[J]．中国司法鉴定，2009(6):1—5.

　　注释

　　1《决定》第5条规定:“法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件:(1)有明确的业务范围;(2)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备;(3)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或实验室认可的检测实验室;(4)每项司法鉴定业务有3名以上鉴定人。”第8条规定:“各鉴定机构之间没有隶属关系;鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务;不受地域范围的限制。”
　　2关于司法鉴定市场化负面影响的文章，可参见贾治辉《论司法鉴定“市场化”的负面效应及治理对策》，《中国司法鉴定》2014年第4期;常林《中国司法鉴定乱象之因》，《中国司法鉴定》2014年第4期;易旻，周宏懿《失衡的司法鉴定执业环境及其治理》，《西南政法大学学报》2016年第2期;沙万中《甘肃司法鉴定现状及问题》，《西部法学评论》2009年第1期;甄磊《滥用司法鉴定问题研究》，扬州大学硕士学位论文，2013年5月。
　　3这主要体现在:第一，司法鉴定是为了解决与案件事实相关的专门性问题，通常情况下与诉讼活动密不可分，诉讼是司法鉴定产生的前提条件，司法鉴定的发展程度也是衡量诉讼制度的重要因素。第二，司法鉴定的启动条件、主体资格、鉴定事项或范围、鉴定程序等均有明确的法律规定。例如，就启动条件而言，在刑事诉讼中，经司法机关指派或聘请可以启动鉴定程序;在民事诉讼中，可以经当事人申请或共同选定或经法院指定，在启动时间上既可以发生在诉讼之前，也可以发生在诉讼过程中甚至在诉讼结束以后。第三，鉴定人在从事司法鉴定过程中离不开对案件事实的掌握，同时也需要通过出庭、接受质证和询问等方式参与到诉讼活动中来。第四，在诉讼领域查明事实是三大诉讼制度解决纠纷、适用法律的前提，而事实的查明依靠证据，作为诉讼脊梁的证据也就成为庭审活动的中心。鉴定机构出具的鉴定意见属于法定证据种类之一，在法官认证过程中具有重要意义。