第三章 诉前司法鉴定的程序化构建
第一节 诉前司法鉴定的模式
诉前司法鉴定在我国程序化、制度化构建，是结合我国的司法现状与国内外司法实践提出的。其有利于有促进和解，更有效率的解决纠纷的价值，也是我国寻求法院在发挥司法裁判功能的同时促进诉讼与多元化纠纷解决机制相协调所要追求的目标。正如前文笔者所述，在司法试验风潮中，各地法院都在进行探索，实际做法不一，结果也裨益不一。因此，结合已取得的经验，设计合理的诉前司法鉴定制度，将诉前司法鉴定对于司法工作发挥的作用在全国范围内推广，是笔者讨论其制度化的意义所在。
一、诉前司法鉴定模式分类
上文笔者对我国司法实践中具有代表性的法院进行了介绍，总结诉前司法鉴定在司法实践中的作用，并分析实践中存在的问题。根据各法院的具体操作，下面笔者对我国各模式进行总结、分析。
（一）法院委托型诉前司法鉴定模式
诉前法院委托司法鉴定就是指在当事人提起民事诉讼，人民法院受理案件之前，根据当事人的申请，经法院立案庭审查后，由法院委托具有相关资质的鉴定机构、鉴定人委托运用其专门的技术知识、科学技术手段对诉讼中涉及的某方面专业性问题进行分析判断并形成鉴定意见的诉前程序活动。
法院委托型的诉前司法鉴定，法院在鉴定程序中的作用与诉讼中司法鉴定是一样的。首先确定法院对案件拥有管辖权，程序的启动是根据双方当事人的协商一致，由法院在法院的鉴定机构备选名册中委托鉴定机构，鉴定意见由鉴定机构直接提交给法院。鉴定程序是在法院的主导下进行，鉴定意见做出后双方一般不会有什么异议。因此，做出的鉴定意见能够在接下来的诉讼中作为证据使用，效力与诉讼中做出的鉴定意见是相当的。至于鉴定费用的负担方面。若是在法院立案前经法院的调解双方达成和解，鉴定费用根据和解协议中双方协商予以确定；若是经鉴定双方未经法院调解成功法院立案进入诉讼庭审程序并经裁判结案，与诉讼中的司法鉴定承担方式也是一致的，由败诉方来负担。典型的代表除了上文介绍的上海市徐汇区法院，还有江苏泰州海陵区法院。
虽说是同一类型但两法院仍存在以下两点不同：1.选取的案件类型不同。海陵区法院将医疗纠纷、人身损害赔偿、劳动争议、保险合同、道路交通事故这五类纠纷。在当事人向法院提起诉讼时，由立案审查的立案庭法官对案件需要鉴定的情况向当事人释明，并促使起诉方与对方当事人就争议事实的诉前司法鉴定协商一致。双方协商一致后，由法院委托进行鉴定。并明确告知双方当事人该鉴定意见在接下来的诉讼过程中作为证据进行使用，鉴定意见对双方当事人皆有约束力。
上海市徐汇区法院只选取医疗纠纷进行诉前法院委托司法鉴定的试点。同样在立案庭立案前，由立案庭法官释明，征求双方当事人的意见是否同意进行鉴定。医患纠纷往往矛盾尖锐，对抗性强，双方也偏好由中立裁判方-法院来进行鉴定的委托，所以双方一般都会同意。双方同意后，由法院委托专门的医疗事故鉴定部门。2.鉴定费用负担。上海市徐汇区法院规定鉴定所需费用由医疗机构垫付，若鉴定意见做出后达成和解则根据和解协议确定费用最终承担方；调解不成，则根据最终裁判结果由败诉方承担。海陵区法院诉前司法鉴定费用由起诉方负担，后根据诉讼结果依循败诉方负担原则。
（二）法院中介型诉前司法鉴定模式
法院中介型顾名思义，法院在诉前司法鉴定的过程中充当起诉方与鉴定机构的中介。主要是法院登记在册的鉴定机构更加的正规，防止当事人诉前自行鉴定会遇到鉴定机构的资质、专业技能不达标等问题。由于上述原因，在诉讼中被申请重新鉴定，遭受时间成本与费用成本的双重损失。这一类本质上还是一种单方的自行鉴定行为。法院在诉前司法鉴定中的主要作用是，在立案审查过程中对于需要鉴定的事项向当事人告知，建议当事人先行鉴定；在当事人申请法院为其选择鉴定机构进行指导时，提供法院登记在册的鉴定机构。鉴定费用由申请鉴定的一方承担。鉴定意见也由作为委托人的当事人从鉴定机构领取。鉴定意见也可在诉讼中作为证据使用，并且一般不会因鉴定机构资质问题被法院决定重新鉴定，鉴定的质量有所保证。
江苏省扬州市广陵区法院是法院中介型诉前司法鉴定的典型法院。法院不代替当事人联系鉴定机构开展诉前鉴定工作，而是对当事人选择符合资质要求的法院提供便利，引导当事人自行鉴定。在当事人在立案审查阶段，立案庭法官发现案件需要提前进行鉴定的时候，向当事人释明，并为当事人提供符合鉴定要求的鉴定机构、鉴定人名单，告知委托鉴定的流程，提醒其应当提交的鉴定材料。
（三）法院咨询型诉前司法鉴定模式
法院咨询型的诉前司法鉴定，虽然也是我国司法实践中对于解决诉讼中鉴定问题，提高司法效率，促进双方当事人和解、调解结案的有益尝试。但归根结底，其实质上并不是鉴定程序，法院也不向当事人收取咨询费用。在法院立案审查阶段，由法院内部的鉴定行政部门或是具有专业知识的调解员，根据自己的专业知识，就案件中当事人所争议的事实，出具咨询意见。以此弥补当事人专业知识的不足，让当事人对争议事实有个大致了解。法院咨询型主要就是为了法院的诉前调解工作服务。案件若是没能通诉前调解结案，进入到诉讼程序，咨询意见不得作为证据使用。
法院咨询型的代表是，广东东莞第二人民法院和无锡市北塘区法院。东莞第二人民法院积极探索建立多元化的医疗事故纠纷解决机制，诉前专家评估制就是法院在总结办案实践中的有益尝试。专家评估工作机制包括诉前与诉后两部分，并且与法院的诉前调解、诉中调解是紧密相连的。诉前法院咨询型工作机制是在立案庭立案审查阶段，在向当事人说明情况并征得同意的情况下，召开诉前评估会议。由立案庭工作人员组织、主持，专家评估员、案件双方当事人共同参与。
对需鉴定事项双方分别陈述并提交相关证据，从医学专业的角度，专家评估员根据对专业事项的了解帮助当事人厘清纷争，为当事人提供中立建议。并以专业评估后的建议为依据，对双方当事人进行诉前调解，解决纠纷。若当事人不接受诉前医疗专家的评估，或是诉前调解双方没有达成和解，案件经立案进入了诉讼程序，与诉讼中的专家评估相衔接。
无锡市北塘区法院的法院咨询，面对的是交通事故人身损害赔偿案件。对于案件涉及的包括伤残情况及营养、护理、护工三项期限需要进行司法鉴定的，由立案庭法官告知当事人可向法院咨询，并告知司法咨询人员组成、专业能力水平，告知法院咨询意见只是辅助当事人对案件中涉及到专业知识进行了解。在当事人愿意听取法院专业咨询人员专业看法的前提下，由司法咨询人员对案件涉及的伤残情况、三期期限进行说明。在当事人对案件事实有大致了解的情况下法院开展诉前调解工作。在诉前调解不成的情况下，当事人为准备诉讼需要委托司法鉴定的，法院不再参与其中。
二、诉前司法鉴定模式选择
根据上文笔者对于诉前司法鉴定的概念界定可知，笔者认为法院委托型是我国诉前司法鉴定的应选模式。在当今我国的司法环境下，法院委托型诉前司法鉴定更适合我国实践，具体看来：
（一）诉前法院委托司法鉴定的比较优势
法院咨询型的诉前司法鉴定并不是真正的司法鉴定，只是法官用其相关知识为当事人提供咨询，因而排除考虑范围。在模式比较中，重点讨论法院委托型与法官中介型在我国的司法实践中，哪一种更适合我国实践。
法院中介型，法院在当事人诉前司法鉴定的过程中，只在立案审查时对当事人应进行诉前司法鉴定进行提示。当事人可在法院的鉴定机构名册中选择想要委托的鉴定机构，仍是当事人的单方委托。与当事人的自行鉴定唯一的不同点在于，鉴定机构是在法院名册中，鉴定机构的鉴定资质有所保证，减少在诉讼中因为鉴定机构资质问题，被申请重新鉴定的情况。同时法院只负担提示的工作，主要的鉴定工作还是由当事人与鉴定机构完成，减少法院的压力，特别是在案件爆炸式增长的今天具有重要意义。
但从我国法院办案压力大的司法现状看，前文中支持法院中介型诉前司法鉴定模式的学者认为法院较少的参与其中，可以减轻法院压力，笔者并不支持这种看法。诉讼中引发对方当事人申请重新鉴定大部分是由于对方当事人对鉴定程序参与不足，鉴定材料的真伪难以确定，法院也往往支持对方当事人重新鉴定申请也是对当事人一方鉴定的不信任。可见鉴定成为诉讼中一大难题，最主要原因是当事人自行鉴定的行为封闭性。诉前由法院委托，在当事人申请后通知被诉方，同样给其提交鉴定材料的机会，打破诉前鉴定的封闭性。从其设计目的上看，诉前司法鉴定是作为法院附设多元化解决纠纷中的一项制度，为法院诉前调解工作提供支持的。也就是说在如何发挥诉前司法鉴定在调解中作用，使纠纷在诉讼门外解决是根本。在促进双方调解的工作中，保障双方当事人权利的对等非常关键，是双方平等协商的基础。因而保障双方对鉴定的知情权、参与权法院委托型是最佳选择。针对部分学者对于法院参与过多，反而为法院增加工作量的看法。笔者认为，委托鉴定工作由法院负责，并不会需要加大立案庭法官或是主审法官的压力，可通过法院立案庭组织部门调整，由立案庭专门的部门负责诉前司法鉴定的的主持、委托工作。
因而根据诉前司法鉴定的设置目的，笔者认为为达到避免当事人自行鉴定混乱、提高鉴定意见双方信服度、提高司法资源使用效率的目的，法院委托型诉前司法鉴定是我国应当选择的模式。
（二）诉前法院委托司法鉴定程序化的现实可行性
1.司法实践中已取得宝贵经验
自 2008 年 4 月起，泰州海陵区法院开始推行“法院诉前委托鉴定制度”,法院推出《海陵区法院诉前鉴定规则》，明确指出因医疗事故、劳动争议、人身损害赔偿等五类民事纠纷向法院提起诉讼的，可以在法院立案前申请法院委托司法鉴定。鉴定意见做出后，由立案庭法官先进行调解，在调解不成的情况下，转入诉讼程序。
这是法院系统多种途径纠纷解决的有益尝试，在此之后，上海、江苏、浙江等地法院也陆续推行并在实践中不断完善。如 2013 年重庆市北碚区法院出台《北碚区法院诉前鉴定规则》，将产品质量、医疗损害、机动车交通事故、公民民事行为能力认定等八类民事纠纷纳入到诉前鉴定的适用范围。据北碚区法院统计显示，在推行诉前司法鉴定的第一年即 2013 年一年，这八类案件的平均审理结案时间比制度推行前减少了 45 天，时间缩短了五分之三。江苏省南通市中级人民法院在 2011 年出台《南通市中院关于试行诉前委托鉴定管理暂行规定》对于诉前法院委托司法鉴定的概念、原则、范围及程序做出详细的规定，在具体实践中取得良好效果。
2.国家政策的鼓励、引导
2015 年 1 月最高人民法院发布《关于确定多元化纠纷解决机制改革示范法院的决定》，将包括：北京西城区、顺义区人民法院，上海浦东新区、普陀区人民法院，广东东莞第二人民法院等五十家法院定为探索多元化纠纷解决机制的示范点法院。此举在肯定以上所列法院在审判工作之余，对探索高效化解民事纠纷改革工作，多元纠纷解决机制与诉讼关系创新做出了巨大贡献。同样希望在总结经验教训的基础上，将经验上升到制度层面，面向全国予以推广，完成诉讼与多元纠纷解决机制相衔接的改革任务。
在现如今“司法为民”“司法便民”的理念推广下，各级法院积极落实国家的政策。法院各项便民工作如火如荼的开展，立案庭的工作也已经不再只是形式上“立案挂号的窗口”,立案庭法官的业务素质也在提高，许多法院也建立了有人民调解员、法院退休法官等组成的诉前调解服务中心，对当事人的诉讼服务工作也在有条不紊的进行当中，这些都为法院开展诉前司法鉴定奠定了良好的条件。
3.域外相关制度可供我国参考
两大法系由于历史传统、制度设计目的不同等原因，在民事诉讼程序的设置上各有特点，反映在鉴定制度上同样如此，英美法系鉴定制度的设置是为了充当当事人的攻防手段我们称其为“私鉴定”, 实行英美法系地区、国家，鉴定意见作为当事人支持其诉求的证据，原则上是由当事人选择、聘请鉴定人的，鉴定人为具有某一方面专业知识的专家，在诉讼中提供专家证人证言。当事人聘请的时间段为诉讼开始前，终至最后一次审前会议。
大陆法系则是作为法官发现案件真实情况的手段，是为法官服务的，我们将其称为“公鉴定”.在大陆法系中诉前司法鉴定程序是一种由立法予以明确的，特定制度设计。在像德国、法国这样具有典型代表性的大陆法系国家，诉前司法鉴定可以从立法中找到根据。例如德国诉讼法上的“独立证明程序”,法国诉讼法上的“预防性审前准备措施”这些程序中都包含了诉前司法鉴定的内容。
域外规定法院委托诉前司法鉴定，最为典型的是德国民事诉讼法上的“独立证明程序”.是由“证据保全程序”发展而来。其作用除了传统的证据保全之外，还具有证据开示、争点整理、促进诉前和解等程序性的功能。独立证明程序中最重要的组成部分之一就是诉前法院委托司法鉴定制度。具体的构成要件包括一是启动以当事人向法院提出申请；二是申请诉前司法鉴定的对象只限于人的身体方面及物的状态、价值；三是申请人必须与所需鉴定的事项有利害关系；四是原则上诉前司法鉴定只采取一次。
法国在新修订的民法典中增加了“预防性审前准备措施”,也是基于专业技术在案件中发挥着越来越重的作用。现行法国民法典规定当事人只要理由正当，针对在诉讼中可能成为争议点的案件事实证据，即使在诉讼前向法院提出申请，法院准许后可选择专业技术人员进行鉴定。技术人员有权要求双方当事人提交相关材料，搜集的相关情况法官需了解，技术人员的责任为客观、全面的完成鉴定，不得透露在鉴定中发现的与案件事实不相关的信息，不得对鉴定内容做法律价值判断。若在鉴定后双方当事人达成和解协议，法官赋予其执行力。
