医疗损害司法裁判与司法鉴定的契合

　　自 《中华人民共和国侵权责任法》 （以下简称 《侵权责任法》）于2010年7月实施以来，医疗纠纷解决二元化 （一般人身损害赔偿和医疗事故损害赔偿）的局面统一为医疗损害赔偿，医疗纠纷案件的司法裁判依据得以统一，这样的制度安排对于有效解决医疗纠纷、化解医患矛盾有着重要的意义。

　　然而，《侵权责任法》并未就医疗损害鉴定制度作具体的程序化规定，司法鉴定与司法裁判相背离的现象在实践层面表现得比较突出。为了更好地认识医疗损害责任纠纷案件中的司法鉴定，更好地发挥司法鉴定对司法裁判的辅助作用，本文拟以重庆市沙坪坝区人民法院2013年有关统计数据为基础并根据情况参照国内其他法院的实践，详细考察相关司法鉴定意见，并结合该院对鉴定意见的适用情况进行实证分析，以此发现司法鉴定与司法裁判背离的具体情形并加以类型化，为探讨医疗损害司法裁判与司法鉴定的契合进行思考。

　　一、司法鉴定在医疗损害司法裁判中的作用与地位

　　“法院於调查证据之际，对於非有专门知识或特别经验之物殊事项，无法判断该项事实之真伪或存否，因此必须借助鉴定之专家能力提供鉴定意见，始能获得证明，此种调查证据之制度，即为鉴定制度。”

　　司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

　　在医疗损害责任纠纷案件中，司法裁判的重点和难点在于判断医疗行为是否有过错、医疗行为与患者损害结果之间是否具有因果关系，这在很大程度上依赖于医疗司法鉴定，鉴定意见成了案件裁判的关键。在这一背景下，我们有必要理性地思考医疗司法鉴定与司法裁判间的关系，唯有如此，才能为相关问题的解决提供理论支撑和认识基础。

　　（一）司法鉴定在医疗损害司法裁判中的作用

　　在 《侵权责任法》生效前，我国解决医疗纠纷时主要实行 “双轨制”鉴定制度：医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定。医疗纠纷处理中的 “双轨制”鉴定模式往往人为地使医疗纠纷复杂化，加上各地的标准不统一，实践中的混乱局面随处可见。经过实践的检验与各利益方的反复博弈，《侵权责任法》积极回应了医疗纠纷的实践需要，专章规定了 “医疗损害责任”,从而使法律的适用标准得以统一。从其现有条文来看， 《侵权责任法》主要从归责原则、医方告知义务、医方伦理义务、医疗产品责任等方面来规范医患双方的权利与义务。 《侵权责任法》第54条明确规定了过错责任原则，并通过第57条对过错的构成进行了界定---医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。

　　过错责任原则是侵权责任法的主要归责原则，大多数侵权行为之构成仍然以加害人的过错为要件，医疗侵权责任也不例外---病人承担举证责任，证明存在过失、因果关系及损害程度〔4〕.医务人员存在过错与否，判断的标准是其是否达到了应当达到的注意程度。如果达到了应当达到的注意程度，就没有过错，反之则有过错。应当达到的注意程度，或者是法律法规、操作规程等明确所要求的，或者是作为一个诚信善意之人的行为所要求的。按照 《侵权责任法》第57条的规定，如果医务人员在诊疗过程中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，就构成过错。同时，根据该法第58条的规定，可以在特定情形下推定医疗机构有过错。

　　可以这样说，虽然 《侵权责任法》未对司法鉴定加以规定，但其对过错责任原则的认可，不仅较为有效地平衡了医患双方的权益，还让医疗损害司法鉴定从此 “繁荣”起来。为了适应这一需要，2010年6月30日，《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发 [2010]23号，以下简称 《通知》）对医疗损害纠纷中的司法鉴定问题予以了回应。

　　除了 《通知》明确提及的 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定外，在理解医疗损害司法鉴定的法律依据时，还必须始终围绕 《侵权责任法》的条文规定及其精神实质。医疗损害司法鉴定大多直接关乎医患双方的切身利益，而其中涉及的往往是专业性极强的临床医学知识，尤其是在患方处于劣势的情况下，如何作出公平、公正的鉴定结果，树立中国司法鉴定的公信力，是医疗损害司法鉴定面临的巨大难题。

　　司法鉴定是借助科学技术和专门知识，解决与案件有关的某些专门性问题的主要手段，它在诉讼活动中起着其他手段不可替代的特殊作用：（1）在调查过程中，可以为查明事实提供依据，为进一步的调查提供线索；（2）可以为案件的审理提供证据；（3）可以为审查、核实其他证据提供依据。〔8〕在医疗损害民事案件中，司法鉴定意见是一项重要的证据。医疗行为具有专门性、复杂性、侵袭性、高风险性和不确定性等特点，因此，应该由医方承担系统、全面的注意义务。由于判断医疗行为是否有过错、医疗行为与患者损害结果之间是否具有因果关系具有极强的专业性和技术性，必然在很大程度上依赖医疗司法鉴定。此类诉讼之争点与高度之专门知识有关，通常无法利用一般常识为判断，不能不依赖鉴定而对诉讼之胜败具有决定性之作用。

　　（二）司法鉴定在医疗损害司法裁判中的地位

　　医疗损害司法鉴定是司法鉴定的下位概念，因此，为了正确理解和界定医疗损害司法鉴定，必须从司法鉴定入手。我国 《民事诉讼法》第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。……当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”同时，根据该法第63条的规定， “鉴定意见”是法定证据之一，因此，必须查证属实，鉴定意见才能作为认定事实的根据。

　　证据资料必有其来源出处，而证据资料之来源出处，不外乎出自人或物。倘该人系因具备专门知识而知悉一定专门性事实，受法院之命，就其所知专门知识供述其对一定事实之意见者，此人称为鉴定人，其所供述意见称为鉴定意见。〔10〕在普通法系国家，与 “鉴定人”相似的概念是 “专家证人”（expert witness），但二者存在明显区别：专家一般由当事人指定，其地位与证人相当，其作用在于解释和描述第一手的观察。日本学者中村英朗认为， “鉴定”指就经验法则本身进行报告或就经验法则适用于法院所指示的具体资料而作出的判断进行报告，是辅助法院的一种行为。〔11〕
　　
　　由此可以看出，在特殊情形之下，法官为了形成心证，必须借助专业人士对相关问题进行鉴定。换言之，虽然鉴定人应当独立进行鉴定，但司法鉴定本身不具有独立地位，而是从属于司法裁判的事实认定过程，其从属性 （依附性）主要表现在：（1）是否启动鉴定程序取决于司法裁判的需要。在审判实践中，法院可以依据当事人的申请或者依据职权决定是否启动司法鉴定，但无论是基于当事人的申请还是基于法院的职权，都由法院判断是否需要启动司法鉴定程序。（2）鉴定内容受鉴定委托的限制。在医疗损害司法鉴定实践中，鉴定机构在接受委托后才能开始鉴定工作。根据 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。（3）是否采信鉴定意见由法官自主决定。由于现代科技不断进步，涉及专门知识的诉讼越来越多，法官已经无法在这类案件中凭借自己的知识和经验形成心证，对鉴定的依赖遂成为必然。但是，我们绝不能因此而认为鉴定可以取代法庭调查，更不能认为法官已经成为鉴定人的附庸。 “法院不应下意识地接受鉴定，而是竭力努力形成自己的意见，也在并且正是在医疗责任诉讼中这样做”〔12〕,否则，就会出现鉴定 “绑架”裁判的不利后果。

　　二、医疗损害司法鉴定与司法裁判的背离

　　随着科学技术的发展以及专业分工的细致化，裁判者在医疗损害纠纷案件中对医疗过错及因果关系的判断必然更加依赖鉴定人的专业知识和实践技能，以期更加准确地认定事实，从而公正合理地解决医患纠纷。然而，目前的医疗损害司法鉴定实践仍存在一些问题，致使其与司法裁判之间难以有效契合，并因此而影响定纷止争的司法效能。例如，2013年1-12月，重庆市沙坪坝区人民法院共受理医疗损害赔偿纠纷案件71件，审结54件，其中51件均根据当事人的申请由法院委托重庆市内具有鉴定资质的司法鉴定机构进行了医疗司法鉴定。从案件审结情况看，以判决方式结案的33件案件中，有29件进行了司法鉴定，占总量的87.88%;以调解、撤诉方式结案的18件案件中，也有5件进行了司法鉴定。根据鉴定机构对诊疗行为过错与否及诊疗行为与损害后果之间因果关系的认定，法官在案件的裁判中进行了与之对应的赔偿比例划分。从表1可以看出，司法鉴定作为查明事实的主要手段，在当前的医疗损害纠纷司法实践中扮演着重要的角色。同时，对这些案件中的司法鉴定材料进行综合比较与分析，并参考国内其他法院的实践，可以发现，司法鉴定与司法裁判相背离的问题也非常突出，具体表现在如下方面：

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　　（一）以鉴代审现象突出

　　近年以来，医疗司法鉴定鉴定对于事实的认定具有越来越重要的影响力，甚至成为司法裁判的主要依据。首先，2013年1-12月，在沙坪坝区人民法院通过判决结案的医疗纠纷案件中，根据当事人申请进行了司法鉴定的案件占比约为88%.从表1可以看出，这些案件的裁判结果与鉴定意见基本呈对应关系，即针对医疗机构的诊疗行为是否存在过错、该过错行为与损害结果之间是否存在因果关系及其参与度的问题，法院的裁判结果均以鉴定意见为基准，并根据鉴定意见确定的过错及因果关系程度决定赔偿责任的比例。如果当事人未申请鉴定或鉴定机构退回委托，法院则以原告方未尽到举证责任为由判决驳回原告的诉讼请求。

　　其次，从鉴定意见本身来看，评定医疗机构有过错的案件约占总数的93%,医疗机构无过错的案件数量很少。由此可以看出，在医疗损害纠纷的解决实践中，患者基于对自身疾病及特殊体质的了解，基本能够对裁判结果有初步预判，从而避免了盲目诉讼带来的消极影响。

　　从全国范围来看，医疗侵权诉讼中也存在着法官过度依赖鉴定意见的现象，医疗损害鉴定是解决医疗损害赔偿纠纷案件的关键，鉴定意见决定着整个案件的责任认定和赔偿标准，由此，“专家意见”而非 “法官心证”决定着医疗侵权案件的最终裁决结果。

　　在医疗纠纷案件中，因倚重于鉴定人的 “专家”身份及其携带着超越普通人智能的专门知识和科技因素，鉴定意见在司法实践中发挥着异乎寻常的作用。源于对司法鉴定意见的过度信任，司法实践中出现了诸多以鉴定意见代替审判过程的现象，司法裁判的结果与鉴定意见也几乎呈现一一对应的关系，以至于当事人认为 “打赢医疗官司的 ‘主战场’在鉴定机构，而不在法院”,这在很大程度上扭曲了司法鉴定原有的功能和定位，异化了司法裁判自身的特质，损害了鉴定中立性及司法权威性。

　　（二）滥用过错评判标准

　　我国 《侵权责任法》第54条与第57条明确了医疗机构承担赔偿责任的前提条件---存在医疗过错，而评判医疗过错的标准在于 “医务人员在诊疗过程中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”.〔16〕但在实践中，各地对这一标准的把握并非统一，医疗过错的评判标准被滥用的现象较为普遍。具体表现在两个方面：

　　其一，各地出台的相关规定五花八门。据不完全统计，全国各地医疗过错鉴定意见中对过错及因果关系程度的表述存在差异。〔17〕例如，重庆市司法局2006年出台了 《医疗过错司法鉴定规则 （试行）》，将医疗过错鉴定意见分为7类： （1）有过错，直接因果关系； （2）有过错，主要因素；（3）有过错，共同因素；（4）有过错，次要因素；（5）有过错，诱发因素；（6）有过错，无因果关系；（7）无过错。北京市延续了 《医疗事故处理条例》中的规定，分为直接责任、主要责任、次要责任、无责任4种。上海市分为5种：（1）医疗过错行为直接导致不良后果；（2）主要由医疗过错行为导致不良后果；（3）医疗过错行为与其他原因共同导致；（4）医疗过错行为属于诱发因素；（5）医疗过错行为与不良后果不存在关系。湖北、湖南两省则分为直接因素、主要因素、共同因素、次要因素、间接因素、无过错。由于全国各地认定标准各不相同，对司法裁判的统一性有着非常重要的影响。

　　其二，鉴定人不能准确把握医疗过错的评判标准。从 《侵权责任法》的表述来看，虽然医疗过错的标准具有动态特征，但应该没有语言歧义。但在鉴定实践中，有的鉴定人擅用 “完美注意义务”、“完好的谨慎注意义务”等标准来评判医疗机构及其医务人员的诊疗行为，并以此为基础认定过错存在与否。例如，在田某、鲁某某诉第三军医大学西南医院医疗损害责任纠纷案中，〔18〕鉴定人认为院方在田某的助产过程中诊断、医疗处置、告知均符合原则，但未能提供其尽到预见防范义务及入院后适时终止妊娠减少胎儿风险发生的注意义务的依据，故存在“未尽到完美注意义务的过错”,该过错与自身疾病因素构成田某之子死亡的共同因素。院方就此提出异议，认为这与医疗机构内部评定资质等级时所采纳的标准相混淆，是对医疗机构及其医务人员的严苛要求，不应作为认定医疗过错的依据，继而要求重新鉴定。司法鉴定机构对医疗过错标准的把握不准甚至滥用，不仅与立法意旨相悖，给法官裁判增添难度，还会浪费司法资源，增加当事人的讼累。

　　（三）鉴定意见逾越司法裁判之界

　　医疗司法鉴定中鉴定人地位的中立性及其在利益上与医疗机构、卫生行政部门的分离，都较能保障医疗司法鉴定意见的公正性和客观性，作为医疗侵权案件的证据优势也较为明显。〔19〕与其他证据形式一样，鉴定意见也应当遵循合法性和专业性的原则。但是，在部分鉴定意见中，鉴定人不仅根据诊疗行为评定是否存在医疗过错，还根据过错与损害后果的因果关系做出量化认定。例如，在刘某、赵某某诉重庆医科大学附属大学城医院案〔21〕中，鉴定人认为院方的诊疗行为存在过错，与刘某之子赵某的死亡之间系间接因果关系，该过错在死亡结果中的参与度为30%,由此，法院根据该鉴定意见判决院方就患者的损害后果承担30%的赔偿责任。

　　这样的鉴定意见一方面过于机械、主观，缺乏相关因素在损害结果发生和转归机制过程中与损害结果的距离及其作用方式和强度等原因力基础方面的分析论证，另一方面易引导司法裁判先入为主，混淆事实因果关系与法律因果关系的分析，原因力的客观事实与法律责任的定量定性，参与度指向、界限及范围模糊。〔22〕关于侵权行为上的因果关系，首应肯定某一原因事实系某种结果的条件，惟此尚不足即令加害人就所生的损害负赔偿责任。为避免因果循环，牵连永无止境，必须确定其限界，而各国所采的判断基准，未尽相同。〔23〕在各种判断基准中，相当因果关系备受关注：“相当因果关系不仅是一个技术性的因果关系，更是一种法律政策的工具，乃侵权行为损害赔偿责任归属之法的价值判断”〔24〕.准此以言，医疗过错行为与医疗损害后果间的因果关系认定，并非全为技术问题，更是涉及法律价值判断。如果将因果关系的认定泛化为技术问题，势必打乱侵权责任法的逻辑体系，干扰甚至 “掠夺”法官的司法裁量权。

　　（四）鉴定人擅自分配举证责任
　　
　　《侵权责任法》将过错责任原则作为医疗损害责任的一般归责原则，原则上应由受害患者对医疗过错的存在承担举证责任。但是，医疗行为本身就是具有危险性的存在，此项危险是增进人类身体健康所必须，为可容许性危险，而且医疗活动还具有未知性、特异性以及专业性的特点〔25〕,这些都是医疗活动所不可避免的，应属于医疗行为应容许的范围。由于患者自身体质的差异，同一治疗方法用于病情相似的不同患者可能产生完全不同的效果，只有患者自己才对自身的特殊体质等最为了解，因此，由受害患者承担举证责任，符合基本的举证责任原理。

　　然而，实践中却存在鉴定人擅自将举证责任分配规则打破的情形，如在田某、鲁某某诉第三军医大学西南医院案〔26〕中，鉴定人认为，院方未能提供其尽到预见防范义务及入院后适时终止妊娠以减少胎儿风险发生的注意义务的依据，进而认定院方存在过错。结合 《侵权责任法》的规定来看，鉴定人的这一做法实际上是对举证责任的二次分配，违背了立法确立的举证‘责任分配规则，从长远来看，对患者利益保护及医学发展也有消极影响。〔27〕（五）法院委托鉴定的程序尚存缺漏首先，鉴定委托事项的书写欠缺规范。以沙坪坝区人民法院的实践为例，委托鉴定书基本采用统一模式，委托事项一般为以下三项：（1）被告XX医院对原告XX实施的诊疗行为是否存在过错；（2）如被告的诊疗行为有过错，该过错与原告现有的损害后果之间是否存在因果关系；（3）医疗过错与损害结果之间的相关程度。可以看出，与 《侵权责任法》对医疗过错的界定相比〔28〕,鉴定委托事项的表述同样存在与之背离的问题。

　　其次，基层法院大多未设立专门的司法技术辅助工作机构。基层法院对外委托司法鉴定工作大多由办公室统一管理，尚未设立专门的司法技术辅助工作机构。〔29〕由于立法对委托鉴定的移送期限无明确规定，实践中往往会由于鉴定材料不全、委托事项填写不明等原因导致无法立即对外委托，加之法院无权强制干涉鉴定机构的鉴定期限和效率，司法鉴定超期结案的现象比较普遍，当事人提出申请后较长时间方能鉴定完毕，不仅严重影响委托鉴定的工作结案率，也拖延了案件的审结时间，引起当事人的不满情绪。

　　再次，法院对被委托机构及鉴定人的信息披露机制不健全。当事人只能在法院组织选择鉴定机构时才从当场提供的机构名册中知悉备选机构的名称，导致当事人很难达成一致意见，甚至质疑鉴定机构选择过程的公正性。由于对鉴定人的情况不甚了解，也可能在鉴定意见作出后对鉴定人的资质提出异议，这就很容易产生纠纷，从而影响案件的审理过程。

　　（三）鉴定时间较长，重新鉴定申请率偏高

　　根据重庆市出台的 《医疗过错司法鉴定规则 （试行）》，医疗过错鉴定应当从受理之日起15个工作日内完成，复杂、疑难的应在30个工作日内完成。鉴定过程中补充鉴定材料所需的时间不计入鉴定时限。以沙坪坝区人民法院2013年审理的医疗纠纷案件为例，经当事人申请，并由法院委托进行司法鉴定的51件案件中，鉴定时间在60日以上的有35件，占比为82.35%.在为数不多的鉴定时间少于60日的案件中，有3件属于鉴定机构退回委托的情况。鉴定机构在鉴定期间组织鉴定专家及双方当事人并邀请法院参加召开听证会的案件占90%以上。

　　从目前的情况来看，重新申请鉴定的情况也比较普遍。在沙坪坝区人民法院2013年审理的医疗纠纷案件中，鉴定意见作出之后，当事人提出异议，申请重新鉴定的有8件，占鉴定案件总数的15.69%.申请重新鉴定的原因主要有：鉴定人与一方当事人有利害关系，应当回避而未回避；鉴定结论明显依据不足等。如在刘某诉重庆医科大学附属大学城医院案〔30〕中，刘某以鉴定人与被告存在利害关系且鉴定内容超出委托事项为由申请重新鉴定，经法院准许后启动了重新鉴定程序。

　　三、医疗损害司法鉴定与司法裁判的契合构想

　　法院认定医疗侵权采取的是法律上的标准，这与医学上标准或行政处理的标准是不同的。〔31〕鉴于司法鉴定制度在运行实践中存在的诸多问题，在反思司法鉴定主要问题的基础上，探讨法官查明事实的方法，以便科学合理地运用司法鉴定意见，发挥其解决医疗纠纷的证据价值，不仅有其理论价值，还有其实践价值。换言之，医疗损害司法鉴定应当服务于司法裁判之作出，只有实现医疗损害司法鉴定与司法裁决的契合而不是背离，才能真正发挥医疗损害责任制度的预期目的。

　　（一）确立统一的医疗司法鉴定基本原则

　　医疗司法鉴定存在的首要问题是其结论的差异性，对于同样的待鉴定事项，由不同的鉴定机构进行鉴定，往往会得出不同的鉴定结论。鉴定人在鉴定过程中擅用甚至滥用过错评判标准、逾越司法裁判之界分配举证责任并认定过错比例，除了医疗问题具有专业复杂性、鉴定人认识差异及采用标准不一等原因外，另一个重要因素便是缺乏一套可供鉴定人参照的、统一的医疗鉴定基本原则。医疗鉴定基本原则，即在医疗鉴定中应当被医疗机构及其医务人员所遵守，用以指导鉴定人对待鉴定事实做出判断的基本准则。
　　
　　1.合理合法、专业判断原则。“法官因具有法律上的专业知识而有权威，鉴定参与人则因具备医学和鉴定学上的专业技能而有权威。”〔33〕鉴定是为了解决案件中的专业问题，鉴定人必须具有该领域的专业知识和专门技能，才能对待鉴定事项进行专业判断，并得出科学的鉴定结论。鉴定人只应针对委托书中的待鉴定事项作出自己的专业判断，对侵权赔偿责任的构成要件则不宜提出意见，以免不当影响法官对事实的判定及责任比例的划分。此外，鉴定人的主体资格、鉴定程序的启动和实施、鉴定意见的书写等环节也必须遵法而行。
　　
　　2.中立性原则。鉴定人作为诉讼参与人之一，理应秉承中立性原则，即鉴定机构和鉴定人在医疗鉴定活动中应当站在中立的立场，排除各方当事人及其他机构和人员对鉴定工作的不当干预和影响。中立性不仅是对医疗鉴定机构的要求，也是对鉴定人的规范。在实践中，鉴定人的回避制度尚不完善，如在前述刘某诉重庆医科大学附属大学城医院一案中，双方当事人在法院主持下共同选择鉴定机构后，在后续的鉴定程序中，发现双方当事人的亲属均与鉴定人存在利害关系，却均未提出回避申请，以致鉴定意见作出后，一方当事人对过错程度认定不满，最终导致重新申请鉴定。在此种情况下，鉴定人即应秉持中立立场，主动向法院提出回避申请，避免鉴定意见的双重不公，从而导致重新启动鉴定程序，延长案件审限，浪费司法资源。

　　3.鉴定公开原则。在实践中，多数鉴定机构在处理医疗鉴定时，基本都能遵循这一原则，在做出鉴定意见前，召集双方当事人及法官召开听证会，认真听取患方自述及院方申辩，为鉴定专家得出公正合理的结论打好基础，同时也会法官增添心证确认。然而，现实中仍不乏 “神秘”的鉴定程序，个别鉴定机构存在向患者隐瞒院方提供的证据信息等情形，致使鉴定过程中双方矛盾激化，加大裁判难度。在医疗司法鉴定中，要避免暗箱操作，鉴定过程以及得出鉴定意见所依据的材料等内容原则上应当给予当事人查阅、复制的权利，并接受当事人的监督。

　　（二）规范法院委托鉴定的管理工作

　　首先，遵循 《侵权责任法》的立法意旨，调整、规范鉴定委托事项的表述。针对适用过错责任原则的医疗纠纷案件，评判医疗机构承担赔偿责任的依据应当是医务人员在诊疗活动中是否尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务，因此，委托鉴定的事项也应当限定为：（1）评判医务人员的诊疗行为是否符合当时的医疗水平所要求的诊疗规范；（2）评定诊疗行为本身 （而非诊疗过错）与损害后果之间是否存在因果关系。从因果关系的基本理论来看，不宜将诊疗过错与损害后果之间的相关程度或比例纳入委托鉴定事项，以免混淆事实上的因果关系认定与法律上的因果关系评判。

　　其次，为提高医疗司法鉴定案件的督办效率和管理水平，法院内部应尽快设立司法技术辅助工作机构。如此一来，才能明确审判业务部门与委托鉴定部门的分工职责，优化人员及职权配置，规范不同案件的鉴定材料种类、移送期限，确保医疗司法鉴定在法院内部不被拖延。法院内部应当充分利用审判管理信息化技术，加强对司法鉴定案件的监督管理，将委托鉴定案件纳入案件审判管理流程，构建工作平台和监督管理平台，促进委托鉴定工作科学化、效能化。

　　再次，建立对鉴定机构的评价监督机制。法院应当定期统计委托鉴定案件的结案情况，对结案时间严重超期的，向鉴定机构作出书面通知和警示，情况严重的，报司法行政部门视情况暂停其鉴定资格。法院还可以组织人员在内部定期检查鉴定情况，对各鉴定机构鉴定意见的采信率、鉴定文书规范情况等方面的内容进行评价。如果发现鉴定机构、鉴定人有违法违规情形，可以向司法行政部门反映，由司法行政部门根据相关规定予以纠正或者处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。〔35〕最后，建立鉴定机构全方位信息公开制度。司法行政部门应当通过互联网、报刊等多种渠道公布鉴定机构的详尽信息，重点公布鉴定机构的资质等级、业务范围等，以及鉴定人的执业类别、技术职称等情况，使当事人能够理性选择鉴定机构，切实保障当事人申请回避的权利，确保鉴定程序客观公正。

　　（三）鉴定标准的限域

　　第一，医疗过错认定标准。医疗司法鉴定意见同其他证据形式一样，其证据价值都由裁判者加以认定。医疗鉴定的内容和评判标准应当被限定在合法的范围内。在医疗损害责任纠纷案件中，司法鉴定主要针对医院或医务人员有无过错、医疗过错行为与损害结果之间有无因果关系、医疗过错行为造成患者损害后果的原因力大小等有关待证事实进行鉴别和判断。在评判有无医疗过错的问题上，应当遵循 《侵权责任法》第57条的规定，以诊疗当时的医疗水平作为判断标准。“诊疗当时”的判定通常理解为时间截点的选择，即判断医疗技术过失的医疗水平应该强调的是医疗行为发生之时，而非审判之时或其他时点。但是，基于诚实信用原则以及保护受害患者合理信赖利益的需要，当医务人员的医疗技能高于诊疗当时国家的医疗水平所要求的医务人员应当具备的医疗技能时，则应当以医务人员具体所能达到的医疗技能为标准，医务人员则应当尽其在该水平上通常应尽的注意义务。〔36〕医疗水平则指某一国家或者地区在某一时间段内，对于某一医学问题，基于医疗实践的通常做法并经过临床经验的积累和验证，在临床上确定为可以作为判断医疗机构或医务人员医疗过失的一种医疗标准。〔37〕
　　
　　在司法实践中，法官应当如何认定医疗水平，我国 《侵权责任法》并无明文规定，但是结合司法裁判的需要以及医学专业知识的要求，应该从以下两个方面来把握：（1）医疗水平的认定标准应当具有客观性。我国卫生部针对医疗实践制定了大量的行业规范，各医疗机构也制定有本机构内部适用的守则，这些规定所确定的标准一般均以某医疗领域内具有通常医疗专业知识的医务人员的认识水平作为标准，可以作为司法裁判实践中认定医疗水平的评判标准。 （2）医疗水平的认定标准还应当具有普遍性和统一性，即采纳全国通行标准。这一要求也符合侵权法的基本规则--- “人们应该对其未达到特定行为标准的行为承担责任，即使在相关时间点上，要求其达到这种标准书经超出了他的能力，也不例外，除非在在某些应免除其责任的特别理由。”

　　但客观而言，我国地域辽阔，各地经济发展水平的差异决定了医疗水平在客观上存在着较大区别，因此现阶段在判断医务人员是否存在医疗技术过错时，还应当适当考虑不同地区的医疗水平、该地区的医疗人员的通常做法以及医疗机构的资质等级等因素，这样才能较好地解决统一标准和个性化的冲突。

　　第二，因果关系及参与度的认定。医疗损害案件经常涉及并发症、药物副作用、第三人行为以及患者体质、病情和行为等与医疗过失行为共同构成医疗损害结果的情形，因此，司法鉴定中除了要对医疗过错行为与医疗损害之间是否存在因果关系作出鉴定，还需要对医疗过错行为对损害发生的原因力程度作出鉴定。

　　因果关系可分为事实上的因果关系和法律上的因果关系，相关规则确定的直接因果关系、主要因素、次要因素等实际上属于原因力的定性评价，而通过百分比赋值的 （过错）参与度则属于原因力的定量评价。值得注意的是，鉴定意见作为一种医学证据，只针对相关损害后果的事实因果关系及其原因力的定性定量进行分析和评估，原则上不应涉及法律上的因果关系认定。法律上的因果关系主要涉及的是责任关系认定及其责任度划分问题，需要在医疗鉴定的事实因果关系及其原因力大小的基础之上，综合考虑社会福利、公平正义等因素依法综合评判。

　　现代医学的许多伤亡发生机理，特别是多因素相互作用的病理生理机制尚不十分明确，不可能完全客观真实地解释所有因素的相互关联。这也就是所谓的科学发展的真理相对性与现实社会的法律时效性之间不可回避的矛盾，即医学上的因果关系无法与法律上的责任关系完全统一。在现实科技水平的前提下，为最大限度地体现社会公平正义，应当且只能依赖于法律的统一性和强制性。

　　（四）鉴定内容的扩展

　　现行 《侵权责任法》构建了全新的医疗纠纷处理模式，提出了一些新的概念，医疗司法鉴定中也应相应增加了一些新的鉴定内容，以便与立法新要求相匹配。 《侵权责任法》所增加的概念主要包括符合诊疗规范的诊疗、诊疗当时的医疗水平、难以诊疗、合理诊疗义务、不合格的血液、严重精神损害、过度治疗等。由此，鉴定机构在医疗司法鉴定中应当根据立法及司法实践的需求，对鉴定内容作出适当调整，以契合医疗纠纷的司法裁判需要。在医疗司法鉴定中应增加的鉴定项目可以包括以下内容：（1）医疗行为是否符合诊疗规范；（2）医务人员在从事医疗行为时的医疗水平状况；（3）患者所患疾病在当时的医疗水平下是否难以诊疗；（4）是否存在过度治疗；（5）医疗机构输给患者的血液是否是合格的血液，医疗机构所提供的医疗产品是否存在缺陷；（6）被害患者在医疗侵权中是否遭受了严重的精神痛苦等。

　　当然，鉴定机构必须就法院委托鉴定的事项进行鉴定，不需要也不得就未委托事项进行鉴定。

　　（五）健全鉴定责任制度鉴定意见是否客观公正，在很大程度上取决于鉴定实施者的职业道德和执业纪律、司法鉴定机构的执业规则和内部管理制度。

　　当前，司法鉴定行业存在种种违规违法现象，责任制度的阙如是一个关键因素。因此，只有建立健全鉴定人责任制度，才能促使其切实履行职责，保障鉴定意见的客观公正。

　　首先，完善鉴定人负责制。在执业活动中，司法鉴定人应排除各方面的影响和干扰，根据鉴定对象的条件，依据科学的方法和标准，对案件中的专门性问题作出客观真实的判断，并对自己所作的判断承担法律责任；鉴定文书应当由鉴定人亲自制作，并签署实名，不得由单位或鉴定机构代为签署；多个鉴定人之间对鉴定意见有不同意见的，应当按法定方式处理，不得剥夺持反对意见者的鉴定权。

　　其次，通过立法明确规定鉴定人的民事责任。现行立法基本上建立了对司法鉴定机构及鉴定人的执业活动进行管理的行政责任体系，刑事诉讼领域也可以通过伪证罪加以规范。结合我国实际情况，还应当明确鉴定人承担的民事责任，具体应包含违约责任、侵权责任及两者的竞合。鉴定人在执业活动中承担民事赔偿责任应当包括鉴定人在客观上实施了违法或违约行为、造成损害事实及主观上存在过错等构成要件。鉴于鉴定活动的科学技术含量较高，具有一定的不确定性，只要鉴定人不是出于故意或重大过失，就不应要求其承担民事赔偿责任。现有立法尚未对鉴定机构的民事赔偿责任问题作出规定，但从我国 《公证法》、 《产品质量法》〔46〕、《农产品质量安全法》〔47〕等关于公证、检验、认证机构民事赔偿责任的规定来看，鉴定机构在特定情形下承担民事赔偿责任，应该是一种符合立法潮流的选择。

　　最后，建立司法鉴定行业协会及鉴定人执业保险制度。司法鉴定人协会内部的管理能加强司法鉴定行业的自律性，提高鉴定人的责任感，可使鉴定人责任的相关赔偿问题得到及时解决，最大限度地保护受害人的合法权益，建立鉴定行业的良好信誉。同时，通过行业协会的技术评价，可以对鉴定人的鉴定活动起到一定的监督作用，在鉴定人责任负担体系中发挥一定的作用。由于鉴定活动本身专业性强、执业风险较大，建立鉴定人执业保险制度能减轻鉴定人的执业风险和压力，转移和分散鉴定人对第三人承当的赔偿责任，也使得各项民事赔偿责任真正落到实处，是对受害人权益的最大保护。

　　四、结语

　　有学者指出，医疗过失之诉 （medical negligence litigation）总是充满情绪因素，一些病人在失望、受伤或者悲伤时就会想到诉讼，因此， “战争模式” （war model）是对医疗过失之诉的最好描述。〔48〕我国的医疗损害责任制度经历了限制患者赔偿权利、加重医疗机构举证责任、反思与理性思考三个阶段，现行 《侵权责任法》旨在建立统一的医疗损害责任制度，在患者、医疗机构和社会之间寻求更好的利益平衡。在立法过程中，各方都呼吁立法机关在 《侵权责任法》中规定基本的医疗损害责任鉴定制度，但都被以 “实体法不规定程序法的内容”为理由而予以拒绝，没有对医疗损害责任鉴定作出任何规定，因此，就留下了医疗损害责任鉴定制度这个空白。〔49〕正如着名侵权法学者爱泼斯坦所言，“过失责任法既涉及原则又涉及证据”〔50〕,医疗损害责任制度也是如此，本文主要讨论 “证据”,但所有的讨论均立基于 “原则”.有理由相信，要解决我国尖锐的医患矛盾，单纯依靠公权力的强制性干预并不够，公正而有效的医疗损害鉴定制度是和谐医患关系的基石，值得我们关注的问题是：如何保证医疗损害鉴定程序的公正性？如何保障医疗鉴定意见可靠且具有社会公信力？医疗损害鉴定制度在实践中凸显出的问题促使我们进一步厘清研究的方向，科学定位医疗损害鉴定的法律性质，以期在司法裁判中发挥其应有的价值。