刑讯逼供旳解决路径(2)

　　5.3完善拘留、逮捕等刑事强制措施

　　根据我国刑诉法规定。公安（含国家安全）机关在法定情况下有权决定拘留现行犯和重大嫌疑分子，检察机关有权批准或决定是否逮捕。这些规定表明强制措施和处分决定权在侦控机关，并非像其他国家是由法官通过审查签发许可令状进行逮捕。这些规定使侦控机关能够充分发挥主观能动性和灵活性，有利于揭露和证实犯罪。有利于及时顺利完成侦查和起诉。然而，强制措施中拘留、逮捕、监视居住等不仅仅是保证诉讼顺利进行的程序性措施，而且涉及到犯罪嫌疑人、被告人人身自由权的保障等重大切身利益。强制措施的处分决定权由负有指控犯罪的机关行使，不管从诉讼法理上还是在诉讼实践都缺乏必然的正当性和合理性，这必然导致权利遭侵害而无法获得救济，而“无救济则无权利”.在我国刑事诉讼审判前程序中，是职权主义特点，侦控机关本来拥有国家强大侦查权，而且又拥有强制措施中拘留、逮捕决定权。被追诉方的先天性弱势更是雪上加霜，致使控辩双方更加不平等，甚至根本难以形成形式意义上的对抗，更严重的是会使辩护方地位客体化趋势加强，难以体现程序正当性。同时侦控机关会从追诉犯罪的效果出发。将强制措施作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段，造成扩大适用强制措施范围，以捕代侦、刑讯逼供。

　　对拘留这一临时处置手段回复其本来应有设置，即可以按照1954年的宪法草案第一稿第83条中规定和1954年颁布的《逮捕拘留条例》第6条、第8条规定来建立拘留的基本制度，对“流窜作案、结伙作案、多次作案的重大嫌疑分子，拘留期限可以延长到14天左右。这一规定即考虑了灵活性，适应打击犯罪的需要，同时又能确保侦查机构承担需向检察、法院证明嫌疑人具备这种法定理由的责任，对其进行事后审查。

　　而对逮捕制度，我们可以在保证基本架构不变，即仍然由检察机关批准或者决定逮捕，但必须与法院的司法权最终决定相结合。即对检察机关批准逮捕不服的犯罪嫌疑人、被告人可以起诉到法院，由法院最终裁决。

    5.4实行举证责任倒置与制定刑讯逼供的推定规则

    推定是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在（或不存在）的假定，这种推定与证据问题息息相关，它可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的证明责任转移于对方当事人。刑事诉讼总的原则是以直接证据证明为主，但在常规性证据证明方法无效的情况，推定成为一种变迤和补充的证明方法。比如针对毒品犯罪中没有被害人、缺少证人证言和视听资料，具有高度隐秘性的特点。最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，对于被告人具有采取高度隐藏方法或手段的涉嫌毒品犯罪八种情形，并且不能做出合理解释的，可以认定其”应当知道“,即推定其明知。

　　鉴于刑讯逼供犯罪的特点：”即被害人丧失了人身自由，失去了搜集证据的能力和可能，同时刑讯逼供一般发生在封闭的空间，没有证人，实施刑讯逼供的人员为具有极强反侦查能力的办案人员，基本上不可能留下犯罪痕迹“,为了有效遏止刑讯逼供，建议由最高人民法院和最高人民检察院参照毒品犯罪的相关规定以司法解释的形式制定推定规则。将犯罪嫌疑人在侦查期间突然死亡的和在侦查讯问期间形成非自造性身体损伤的且侦查人员不能提供充分反证的，应该推定有刑讯逼供。这两类行为与刑讯逼供之间具有盖然性很高的伴生关系。同时考虑到我国司法实践中，直接肉刑减少，疲劳审讯、饥饿审讯等精神折磨类刑讯逼供行为的不断增加，基于加强侦查人员依法办案和保护犯罪嫌疑人合法权利的价值考量，对于侦查机关、办案单位不安排阻烧律师会见的行为也推定有刑讯逼供。推定是由司法人员根据一个事实存在推断出另外一个事实的存在，这种推断的依据是两个事实之间的一般联系规律或者”常态联系“,推定的事实并不一定是客观事实，只是法律上推定的事实，具有假定的性质。推定主要是为了免除一方当事人的举证责任，带有专断性。美国《加州证据法典》第607条规定：”在刑事诉讼中，当一个影响证明责任的推定旨在通过推定的方式确立关于被告人符合某罪的要件事实时，只有产生该推定的基础事实被证实或者被证明至排除合理怀疑的程度后，这样的推定规则才能适用。？由于司法推定的事实与客观事实很可能不一致，因而推定应该允许另一方当事人反驳。在刑讯逼供的推定中，侦查人员如果能够证明嫌疑人的死亡或身体损伤并非发生在侦查审讯期间或者证明犯罪嫌疑人不是因为刑讯逼供死亡，而是因为突发疾病而死亡；证明犯罪嫌疑人的身体损伤不是由刑讯逼供造成，而是由“牢头狱霸”造成。那么就不能推定有刑讯逼供的发生。

　　通过推定规则来建立刑讯逼供中的举证责任倒置制度，让侦查人员对自己是否有刑讯逼供行为承担举证责任，是符合朴素的公平正义观的。通过举证责任倒置制度，将会促使侦查机关、公诉机关花大力气去落实入所检查制度，录音录像制度、改善犯罪嫌疑人、被告人的羁押条件。在犯罪嫌疑人、被告人以刑讯逼供为由进行翻供时，侦查公诉部门才可能提供入所检查记录、录音录像等证据来证明自己的清白。为此在羁押体检制度方面我们也可以做出一些修改，犯罪嫌疑人在被羁押前要由第三方医疗机构进行全面体检，在羁押期间被提讯后，入所前也要进行身体检查。看守所进行二十四小时录音录像。入所检查的费用，如果财政无法满足，可以由犯罪嫌疑人、被告人及其家属承担。通过这一系列制度，如果犯罪嫌疑人、被告人入所检查是健康的，而录音录像等资料不能反映犯罪嫌疑人、被告人在看守所受到的对待情况，那么就推定犯罪嫌疑人、被告人曾受到刑讯逼供，其所作的供述就应无效。而如果体检等录音录像资料反映犯罪嫌疑人、被告人没有遭受刑讯逼供等行为，那么我们就没有必要浪费人力、物力、财力去调查犯罪嫌疑人反映遭受刑讯逼供的情况。这种制度规定不仅能够保护犯罪嫌疑人、被告人不受刑讯逼供，同时也能防止侦查人员处于尴尬境地，防止诉讼效率的降低，树立司法的公信力。

　　5.5切实保障律师会见权

　　我国现阶段，规定讯问时律师到场会引起整个司法系统的强烈反对，同时由于办案人员素质、技术侦察手段等跟不上，会使办案人员无所适从，无法适应我国现阶段打击犯罪的需要。但对新《刑事诉讼法》规定的律师在侦查阶段的会见权我们能够予以保障的话，侦查人员的违法行为就会有所顾忌和收敛，或使其更加注意依法办案、严格办案，如果出现刑讯逼供，律师可以代为申诉、控告。但新《刑事诉讼法》只规定犯罪嫌疑人、被告人在被第一次讯问后，律师可凭三证会见，而无需征得司法机关的同意。但没有规定如果律师会见权被侵犯或者没有得到保障要怎么办，应该向谁去寻求相应的帮助，而处理侵犯律师会见权的机关应该不是侵犯律师会见权的同一机关。如果律师的会见权被侵犯的申诉渠道、救济措施不完善，就无法达到这一规定的司法效果。没有权利的救济就没有权利。故还应该修改、制定相应的法律规定，保障律师能够充分地发挥其作用。

　　5.6实行侦押分离、羁押巡视制度

　　侦押分离制度是许多国家通行的一项制度。英国和美国都有类似的规定，由独立于侦察机关的不同部门专门负责犯罪嫌疑人、被告人的管押，以监督侦查机关的取证行为，保护和落实犯罪嫌疑人、被告人合法权利。在我国，公安机关具有刑事侦查和看守所行政管理的双重职能。公安机关对犯罪嫌疑人拥有人身控制权，且公安机关负有证明责任，因此刑讯逼供和暴力取证违法行为，大多发生在公安机关。看守所虽然不归检察机关管辖，但检察机关有权将犯罪嫌疑人从看守所提到本机关或者别的地方审讯。在此期间，犯罪嫌疑人被控制在拥有刑事侦查权、负有证明责任的检察机关手中，具备了进行刑讯逼供、暴力取证的条件，因此刑讯逼供也发生在检察机关。而且侦查机关能够掌握运用羁押的时间较长，“侦查人员棊本上可以根据侦查的需要随时提审犯罪嫌疑人，审讯手段几乎不受法律的限制。-作为对照，人民法院在开庭审判期间虽然控制犯罪嫌疑人的人身，但人民法院不承担证明其犯罪的职责，因此刑讯逼供和暴力取证违法行为，不发生在人民法院。监狱和劳改、劳教场所归司法部门管辖，司法部门控制着服刑人员和劳教人员的人身，但司法部门不承担证明服刑人员和劳教人员犯罪的职责，因此刑讯逼供和暴力取证违法行为也极少发生在司法部门。可见，禁绝刑讯逼供和暴力取证违法行为的有效途径，就是使拥有刑事侦查权和负有证明责任的机关不能控制犯罪嫌疑人的人身，控制犯罪嫌疑人人身的机关不具有刑事侦查权、不承担证明责任。为了保障嫌疑人的正当合法权益，有必要将看守所从公安机关剥离出来，目前比较合适的是将看守所划归司法部管辖。当然这种划转牵涉到部门之间的权力博弈，也牵涉到我国的司法体制改革，在现阶段还无法马上落实。而遏制刑讯逼供等非法行为刻不容缓，作为一种妥协，我们可以对看守羁押场所先建立巡视制度。即可以在人大常委会设立羁押巡视委员会，从各社会团体、民主党派、群众性自治机构选取社会贤达、专业人士对看守所等羁押场所进行定期不定期的巡视，检查看守所是否采取了有效措施保障犯罪嫌疑人的正当合法权益。

　　5.7完善讯问同步录首录像制度

　　同步录音录像制度起源于英国，后来其他国家也相继在刑事诉讼中逐步建立起侦查讯问的同步录音录像制度。与传统的书面讯问笔录相比，同步录音录像不但能保证记录内容的完整性、客观性，能够对讯问的全过程通过影像进行客观再现，确保侦查人员在镜头前不敢对犯罪嫌疑人采取非法行为，也能保障犯罪嫌疑人的正当合法权利，是一项杜绝刑讯逼供的有效措施。最高人民检察院在其颁布的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》中要求检察机关在办理自侦案件时，应当对讯问全过程实行不间断的录音录像。这是我国保障犯罪嫌疑人人权一个有益尝试。2012年修订的新刑诉法在第一百二i”一条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”从立法上确定了对重大案件应当进行录音录像，这是我国在打击犯罪和保障人权方面做出的重大探索。

　　但遗憾的是，该规定只是一个原则笼统的规定，缺乏可操作性。比如它没有明确，如果重大案件中没有录音录像的后果是什么，证据笔录效力是否受影响？

　　录音录像没有全程，证据的效力又如何？如果不受影响，那么录还是不录，怎么录，不都是侦查机关说了算。针对这些我国讯问过程该制度存在的一些弊端，应该从以下二个方面进行完善：

　　（1）在刑事诉讼法中，以立法的形式将其固定，明确规定在职务犯罪案件中和重大犯罪案件中，录音录像应当全程进行，同时，在证据规定方面明确，在职务犯罪案件和重大犯罪案件中，侦查机关如果不能提供对讯问的全程录音录像且不能做出合理解释的，这部分证据不予采信，只有通过这样的规定，使其成为公安机关、检察院、法院都认同和遵守的制度，录音录像制度才能真正起到防范刑讯逼供的效果。

　　（2）在司法解释中明确“全程”的适用范围。根据目前的规定，最高检的对全程的解释仅仅限于犯罪嫌疑人进入讯问场所到核对笔录、签字按手印的整个过程。在这种情况下，容易发生侦查人员将犯罪嫌疑人先刑讯后再录音录像的问题，从而不能有效制约侦查人员。因此，为了使该制度能真正发挥其效力，应该对“全程”进行扩大解释，即解释为从犯罪嫌疑人被带至侦查机关到被带出侦查机关或者进入下一个诉讼程序的整个过程。

　　5.8完善刑讯逼供国家赔偿制度

　　在我国，刑讯逼供的产生是一个长期的历史过程，它在相当长的时间里是隐秘或者半公幵的。虽然我们不可能马上铲除刑讯逼供这一毒瘤，但我们能尽最大努力将其不利影响降最低。完善我国的刑讯逼供国家赔偿制度将对遏制刑讯逼供产生积极影响。

　　5.8.1应当扩大现有的刑讯逼供刑事赔偿的范围

　　人权至上是法治社会所应具备的基本特征，联合国《公民权利和政治权利公约》规定：“任何受到非法逮捕或拘禁的受害者，都有得到赔偿的权利。”刑讯逼供可能造成错误羁押，并且会产生比单纯错误羁押更为严重的后果。云南王树红“嫖娼杀人”冤案，一个二十多岁正值青春年少的小伙子被公安机关错误羁押296天，其被释放时因身体严重受伤几乎不能直立行走。面对刑讯逼供带来的如此严重的社会危害，受害人确得不到合理的赔偿，法律的公平正义将会大打折扣，公众也将会对司法公正失去信心，这在某种意义上可以说是纵容刑讯逼供行为。

　　因此，国家赔偿的范围应当包括精神赔偿。因为相对于民事侵权行为给当事人所造成的精神损害，刑讯逼供所造的精神损害有过之而无不及，所以对家赔偿法条款之中应当也必须包括因刑讯逼供等非法手段而导致的精神损害赔偿，但对于精神赔偿的范围应予以限制。其次，改变我国刑事赔偿遵循的“无罪羁押赔偿”

　　原则，将因刑讯逼供导致的轻罪重判者所受的损害、超期羁押者遭受的不当损害以及因无罪被判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等非实体刑罚都纳入国家刑事赔偿的范围。

　　5.8.2适当提高刑讯逼供赔偿的标准

　　在美国冤案赔偿实践中，受害人往往能够得到相当高额的赔偿金。《美国法典》第28编第2513条对此作了原则性规定，即“受死刑错误量刑者，可获得不超过每年10万美元之赔偿，受其他错误量刑者则不超过每年5万美元的赔偿。在美国司法实践中更是不乏天价性惩罚赔偿的案例，而我国国家赔偿法适用的赔偿原则是以抚慰性赔偿标准为主，即虽然国家承认由于其工作人员的侵权行为给公民造成的损失应当予以赔偿，但根据具体的赔偿标准，国家不可能对受害人的全部损失予以赔偿，这种赔偿只是象征性的，只能用来抚慰被害人。在我国社会经济和法治意识高度发展的今天，我国再继续实施这种赔偿标准已不适应社会的需要，同时也不能对受害人以恰当的赔偿，不符合以人为本的社会公平正义的要求。所以改革赔偿标准，适当提高补偿金额，以补偿性标准为主，惩罚性标准为辅。

　　5.8.3改革国家赔偿义务机关

　　国家赔偿制度的本质不是为了追究国家机关及工作人员侵犯公民权利的责任，而是为了弥补公民由于被侵害而造成的损失。由侵权者决定是否对被侵权人进行赔偿，这不利于实现被侵权人的权益。笔者以为要使司法公正，受害人能够顺利的拿到合理的赔偿，赔偿决定机关与赔偿义务机关应该分开。虽然从理论上来说，任何国家机关都有可能成为侵权机关，从而成为赔偿义务机关。但考虑到我国的政治现实、司法体制，将赔偿决定机关设定在人大或者政协机关是比较合适的。这是因为，这两个机关很少有具体行政行为，也不像法院那样，与检察院、公安机关联系那么紧密，相对来说比较超脱，能够保持中立立场。所以国家赔偿委员会应设在地级市以上的人大常委会或政协机关。国家决定机关即赔偿委员会由知名的法律专家、民主党派、社会群团组织人员组成，受理发生在本行政区域内国家赔偿的有关事务。同时，国家赔偿应纳入司法审查体系，确保受害者在不服国家赔偿委员会的赔偿决定时，享有向人民法院提出诉讼的权利，由法院做出最终裁判。且应规定，如果受理法院与案件有利害关系，该法院应回避，由上级法院予以指定管辖。这样才能维护受害者的合法权益，限制执法者滥用或违法使用国家赋予的权力，使其作到公正执法。

　　5.9转变侦查观念，科技强警

　　从历史上看，科学技术一直对刑事侦查产生着重要的影响。刑事侦查的核心是寻找、发现和固定证据，没有证据妄谈破案，证据不足就不能将罪犯绳之于法，取证能力就是刑事侦查的生命线。早在二千多年前，我们先人在刑事断狱中就曾运用了观察、记录、和检验物证等手段。宋朝宋慈所着的《洗冤集录》是现存的我国第一部系统的法医学专着。《洗冤集录》内容非常丰富，记述了人体解剖、检验尸体、勘察现场、鉴定死伤原因等十分广泛的内容；它记载的洗尸法、人工呼吸法，迎日隔伞验伤以及银针验毒、明矾蛋白解砒霜中毒等都很合乎科学道理。

　　19世纪，由于解剖学、物理学、化学、光学的发展以及在此基础上出现和完善的各种技术手段、仪器设备，为刑事侦查提供了有利的科学武器。进入21世纪，科技发展进步日新月异，光学技术、生物技术、电子技术、纳米技术、基因技术自动化技术长足发展，对于侦破案件起到了重要作用。

　　科技的应用，要求我们加大资金投入力度，添置必要的仪器设备，同时还要加大培训力度，使干警们能够掌握发挥设备的作用。DNA技术，核磁共振技术，声纹鉴定技术等高科技手段使得过去难以提取，难以发现的证据在诉讼中被大量运用，反过来也会打破传统的侦破思维，改变多年来过分依赖口供的顽固情结，能更多地运用口供以外的证据去发现犯罪，证实犯罪。

　　同时我们应该认识到不管是什么技术、设备，都只是一种手段，不能盲信盲从。比如DNA鉴定，上世纪90年代初，200个人左右就有一个人的DNA可能吻合，而现在的吻合度已达到4万亿分之一，说明科技本身也是在不断发展进步的。

　　在美国1989年”中央公园慢跑者“案件中，一位女银行家在慢跑通过曼哈顿中央公园时被殴打和强奸，警方将嫌疑人锁定为5名14至16岁的少年，在漫长讯问后嫌疑人陆续认罪且进行了录像，尽管他们后来坚称是遭到刑讯后被迫录下的，但由于这些”强有力“证据认定罪名成立，分别判处5至15年监禁，2002年案件真凶出现和新出现的DNA鉴定结论均表明当时的有罪认定是错误的。在日本菅家利和强奸杀人案中，菅家利和1992年被判终身监禁，2009年无罪释放，判有罪和判无罪的主要证据之一都是DNA鉴定结论，正所谓成也萧何、败也萧何。从上述案例中，我们也可以看出，科技虽然很重要，它甚至可以起到对侦查模式潜移默化予以改变的效果，但问题的关键还是人，因此建设一支高素质、办案能力强的侦查队伍才是解决问题的关键，而目前我国警察队伍人员的文化素养、办案能力、结构层次虽然都有了较大的改善，但不容否认的是侦查队伍人员良莠不齐，很多都是从其他单位调入或者部队转业，相当一部分人员没有接受过系统的法学教育，接受过系统的侦查业务能力培训的更是少之又少，大部分干警都是一边工作一边自己摸索，.或者是跟所谓的”师傅“学习，而这些师傅也大多没有接受过系统学习，只是资历深一点而已。而侦查是一门专业性极强的艺术，在侦查实践中，刑讯逼供最常发生在讯问阶段。这是因为大多数干瞀没有掌握讯问的技巧和方法，讯问中最重要的是沟通技能，总结、提问、对抗、反映和积极倾听，这些技能的掌握，需要有专业的培训教育。因此除了要加大科技强警的力度外，也要加大培训教育力度。同时考虑到警察职业的压力，警察在工作中容易产生心理障碍，使其易实施刑m逼供，因此在对已入警的警察进行培训的过程中，除了专业知识及办案能力的加强外，还应加入相应的心理训练及心理辅导课程，提高办案人员的心理素质，使其在今后工作中面对犯罪嫌疑人的不合作时能够控制自己的情绪，避免实施刑讯逼供行为。