死者人格标识商业利用利益保护的比较法考察(2)

　　2.统一权利保护模式的启示

　　（1）立法和司法应更及时作出回应和调整

　　在保护人格标识商业利用问题上，限于一般性人格权这一框架性权利，德国法表现的举步维艰，难有定论。整体来说比较谨慎保守，认定标准是可识别性（recognizable identifiable），保护范围没有拓宽，仅限于肖像、姓名等，保护力度也较弱，仅限于补偿性损害赔偿且额度很小。从商品化发展的迅猛速度看，德国立法与司法有必要做出积极的调整，调整的方式可以是立法，也可以是司法先行，毕竟典型司法案例在我国有很强的业务指导作用。实际上德国也确实通过司法判例的方式肯定了人格财产利益的可继承性，不过也需要看到这是人格权的扩大解释远不能满足法律适用需要的权宜之计。这种突破与尝试与本国特殊的法律环境相关，它首先是积极的探索，不过也反应了整个法律进程过于拘泥与迟滞。

　　（2）人格自治理论实际上可规范公开权的过度扩张

　　在该理论关注个人人格本身，人格标识的商业利用是基于人格自治而非所投入的劳动，赋予自然人控制人格标识之财产利益的权利，即个人有权决定是否以及如何将个人的人格标识公诸于世，不当使用自然人人格标识实质上是对这种自主决定权的侵犯。其次，该理论可为公开权之内容与可诉性提供正当性支持，需要认识到它的可诉性不仅在于权利人丧失可得之经济利益，也在于丧失了对自己人格标识的控制权。其三，强调人格本身，有助于将保护的人格标识限制在能"直接地、立即地"识别的、与原告有直接关系范围内。其四，作为裁判依据的实用性强。依此兼顾人格精神与经济利益的保护，对抗言论自由者是隐私利益而非公开权中的财产利益，从理论上指导司法实务，限制裁判对客体范围的肆意扩张，以此来公开权脱离立法本意、实现权利人与其他主体利益的平衡。

　　3.我国死者人格标识商业利用的利益保伊路径选择

　　有关死者人格利益、人格标识商业利用等问题，文章第一部分从我国立法、司法及理论研究现状作了阐述，第二部分则就此问题进行了比较法的考察与分析，就此选择我国死者人格标识商业利用利益保护的路径，本文在权利构建上釆美国公幵权之性质与内容设计人格标识商品化权，在理论上参照德国人格自治理论以限制公开权诉讼范围的扩张。

　　（1）以设立财产权为制度构建的法律定位

　　美国与德国两种代表模式都经过百年实践检验，不断修改进益，基于不同的社会背景与立法传统而釆取了不同的模式。虽然名称迥异，但从保护趋向与结果看，都试图完善对人格标识的商业利用，只是采取的路径与具体的措施不同。美国法经由判例到成文法，近年来又在讨论建立统一的联邦立法指导各州司法审判的必要性，形成双重保护机制；而德国法由成文法作出统一人格权制度，又以判例肯定人格财产利益之可继承性，尝试弥补成文法之不足。两者都由成文法和判例规制与完善，努力的方向呈现出"殊途同归"的效果。不过德国法模式于当今社会需要而言，略显迟滞，保护力度不够充分，立法适用的空间不够大，于我国的社会发展速度不相适应。我国虽属大陆法系国家，但如果某法律概念是无用的，最好的选择就是放弃。

　　公开权鼓励竞争与创新，意图实现个人价值的最大化发展，其明确而强有力的保护措施设置为司法实践预留了较大的法律适用空间，值得我国借鉴。并且我国对创设类似公开权这样的独立权利来保护人格权中的财产利益己有大量的理论研究做支撑，只是立法与司法的态度不明朗，导致案件处理上的观望态度。

　　选择将人格标识商业化所产生的财产利益作为独立的财产权进行保护，即人格标识商品化权。权利人有权自己或许可他人有偿使用具有标示性的姓名、肖像、声音等人格标识进行产品促销。从权利的性能上分，一是消极的禁止未经本人允许之商业利用；二是积极授予他人排他利用的权利。

　　（2）以人格自治理论为制度构建的理论基础

　　人格标识保护范围扩张，此类案件的发展趋势越来越表明对人格标识保护己有适当限制之必要。劳动理论显然不会成为支持这一限制的理论基础，我们需要对人格标识商业利用的理论基础另作分析。对于我国来说，借鉴人格自治理论作为人格标识商品化权的理论基础，首先有助于预防或解决劳动理论自身的理论困境与公开权客体不断扩张危及言论自由、文化创作、社会公共利益之危机。其次，人格自治理论新的时代含义。人格自治即个人有权决定是否及如何将其形象公诸于众，然而新媒体时代的到来，原来的人格要素内涵发生新的变化，具有了不同的价值意义，即人格要素的财产属性。部分人格要素之财产价值利用不仅无损于人格尊严，相反是人格尊严全面实现的方式，这一点很清晰的表现在"名人代言"上。限制个人之自主决定才是对人格自由与尊严的侵犯。肖像、姓名等人格标识的商业利用在当今社会非但不会被认为是有损人格尊严的，相反，明星追求更高的知名度和更高的形象代言费，普通人亦无不羡慕效仿。这些新的理解当然己经突破了康德所崇尚个人自治而有了新的时代含义。
　　
　　（3）以双重保护模式为制度构建的路径选择

　　对于死者人格标识的利用侵害无非会产生精神与财产利益两种损害，这种利益的来源即利益指向的主体。对精神损害而言，它基于人的感情，故而对人身已经消灭的死者来说是不可能的，所以精神利益保护的对象是与死者关系最亲密的的近亲属。而对于财产利益损害来说，因为这种财产利益来源于对死者人格标识的商业利用，享有此种权利的权利来源是基于继承或许可等，所以对此是直接保护说。

　　综上，德国统一在人格权模式与德国一般人格权的权利框架设计相关，其后也在尽量摆脱该制度的僵硬性，并通过判例的方式突破逻辑的框架，由此看来我们可以避免走这个老路。应该根据人格自治理论，确立人格标识商品化权的独立财产权地位，同时，鉴于这种财产权与人格权密切相关，可将其放在现有的人格权部分进行规制。