死者人格标识商业利用的法律界定及利益保护(2)

　　而于死者，主体己灭而人格标识却为物化载体保存下来，对其继承人或权利受让人来说有相当可观的经济利益；但要如果法律此部分财产利益不予以保护，那就诉说无门了。此类案件频发裁判却相当困难以前述"鲁迅姓名和肖像系列案"最为典型，这也引起了人们对死者人格标识利益保护的必要性、权限及继承问题的法律思考。

　　2.尊重死者生前人格与意思自治的要求

　　在我国"半身份社会"状态下，死者生前的"好名声"可能造就一定的身份认同，这种认同反映了社会对其评价的高低，身份同时也是社会资本，能够带来个人价值增值，其于代表个人尊严精神的人格之重要性可想而知。肖像、姓名等人格要素正是对这种身份或"好名声"的构成要素，对死者人格标识的不法侵犯实际上是对个人人格的褒渎。而对死者人格标识商业利用之利益进行积极保护、遏制不轨行为，是尊重死者生前人格与死后延续利益，是人权的逻辑归论。①从尊重其生前人格出发，必然要尊重其对人格标识处理的意思自治。可以基于明示判断其自治的内容，比如生前签订的人格标识许可合同与遗嘱，这是最主要的自治方式；也可以基于推定，在其生前未作出处理的情况下，推定他其一否定他人的擅自使用，其二肯定继承人的继承获得。

　　3.保护死者近亲属利益的要求

　　（1）保护死者近亲属的财产利益

　　正因为对死者人格标识的商业利用的现实性，死者生前即有利用或放弃利用的可能，并且可以许可他人使用，因此其死后若未将该财产利益转让，则应当作为遗产进入继承程序。由此看来，对死者人格标识商业利用进行法律规制，也是对其近亲属等继承人继承利益的保护。

　　（2）保护死者近亲属精神利益

　　在目前我国所处"半身份社会"形态下，社会成员普遍认可各自身份所具有的实际与潜在价值。而近亲属基于与死者的亲密关系，本身最关注死者死后之各种'利益状况，也最受死者精神评价影响。对于死者人格标识商业利用有可能造成的精神损害实际上就是对死者近亲属的损害，因此保护死者的人格标识商业利用利益保护要从死者近亲属的角度思考。

　　4.维护公序良俗的要求

　　意思自治之下的自由并不是无边无际、不受任何约束的。纵使是民法这样的私法，任何民事主体在实施民事行为的过程中都要遵循公序良俗原则的限制。从字面上来看，它包括两个方面的含义，"公共秩序"以及"善良风俗".在死者人格标识的商业利用过程中，死者近亲属、权利受让者、公众、国家等主体与实际利用者之间的利益关系犬牙交错，关系到社会秩序稳定与发展。所以在法律积极介入的同时，各方也要从自我规范、接受"公序良俗"的限制，以此来达到多主体利益的平衡，实现社会的有序发展。

　　综上，由于现行法对死者人格标识商业利用财产利益缺乏规定，《民法通则》及司法解释未明确承认人格标识的的财产利益，《侵权责任法》第20条规定的"财产损失"不明确，现实中缺乏可操作性，学界人格标识的财产利益的法律属性界还定存争议，这一系列前提问题都尚未明确，故对死者的人格标识商业利用之利益保护更不完善。我国死者人格标识商业利用在司法裁判中存在以下问题：承认和保护人格标识财产利益的态度不一；裁判倚重精神损害赔偿，甚至用精神赔偿弥补财产损害，严重忽略财产损害赔偿；确定财产损害赔偿的法律依据和计算标准不统一；对死者肖像财产利益可否继承态度迥异。？这些问题需要我们进行比较法的考察与借鉴来提出可行对策。