完善国际投资法视野下文化遗产保护的措施(2)

　　其次，与国际投资相比，《北美自由贸易协定》仲裁更早的引用了法庭之友制度。一个比较知名的案例是，加拿大外国投资公司诉美国加利福尼亚州，一个来自于加拿大的外国投资公司在美国加利福尼亚投资制作甲醛，随后加利福尼亚政府通过制定法案禁止 MTBE（甲基特丁基醚）在本地区使用，加拿大外国投资公司依据《北美自由贸易协定》将东道国政府告上了法庭。加利福尼亚政府通过制定法案来禁止 MTBE 的使用，是出于对当地对居民健康和环境保护原因考虑的。因为，MTBE 是汽油的一种添加剂，并且甲醛是其主要成分。值得注意的是，国际可持续发展研究机构、环保社区、海水公司和国际环境法中心这四个独立组织在仲裁开始阶段便提交了请求参与的书面申请。此案的仲裁庭依据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的第十七条第一款的具体规定批准了以上四名非政府组织以法庭之友的身份参与了这个案件。此条款明确规定：”仲裁庭必须以《规则》有关规定为依据，如果案件与此条款内容有所出入，仲裁庭在维护双方当事人的合法权益的基础之上可以对具体情况具体分析。“②值得注意的是，目前许多仲裁庭逐渐依据这项条款批准了法庭之友的参与。

　　在国际投资法视野下，越来越多的非政府组织积极地向仲裁庭提交申请参与的意见，2003 年《北美自由贸易协定》委员会作出了”法庭之友“参与人进入仲裁庭的声明。 这条声明支持了过去引入法庭之友的实践，在此基础上对应当具备的条件做出了详细的说明。要求”法庭之友“进入仲裁庭应当具备以下四个条件：第一，”法庭之友“参与人应当具备某些领域的专业知识与信息，从而有助于仲裁庭做出更为公平与公正的裁决；第二，”法庭之友“参与人所提交的建议应当与案件争端范围相一致；第三，”法庭之友“参与人应当对仲裁具有特殊价值；最后，仲裁庭所审理的案件必须涉及到东道国的公共利益或者是其他人权问题。虽然，这条声明对双边投资协定的成员国不具备绝对的约束力，然而这为东道国保护文化遗产提供了新的思路。

　　这个声明在随后的一些仲裁案件当中被广泛的引用，这无疑为法庭之友的发展提供了理论基础与实践基础。如在格莱米斯黄金公司诉美国一案中，格莱米斯投资公司认为东道国政府为了保护当地文化遗产与自然遗址而制定的法案违背了北美自由贸易协定。随后，东道国及世界各国的非政府组织向仲裁庭提交了一份书面参与意见。该案件仲裁庭依据以上声明接受并批准了非政府组织的参与。然而，该仲裁庭认为法庭虽然批准了”法庭之友“参与人的进入，但是仲裁庭有权拒绝”法庭之友“所提出任何关于案件的意见。

　　4.2 完善东道国文化遗产保护措施

　　4.2.1 规定东道国的间接征收行为标准

　　当今，不少国际投资仲裁庭都在面对一个问题，东道国政府意在保护文化遗产所制定的法案是否被认为构成间接征收行为或者说是等同于征收。以格莱米斯黄金公司诉美国一案为例，案件中所涉及的是加利福尼亚某个沙漠地区，盖丘亚族的印第安纳部落认为这里属于一块圣地。虽然，《世界遗产公约》并没有将这块区域列入到世界文化和自然遗产目录，但它的文化重要性对于这个部落来讲是相当于麦加（沙特阿拉伯）对于伊斯兰教或者耶路撒冷（巴基斯坦城市）对于基督教同等的重要。

　　当格莱米斯黄金公司在这块区域进行提炼黄金的时候，当地的这个部落居民认为这个投资项目会破坏到这处文化遗址，这处沙漠区域是当地部落居民举行宗教仪式的场地，并强烈反对这个项目继续进行。在 2002 年作为东道国的美国为了保护这处文化遗产，通过制定法案撤销了这个帝国项目（格莱米斯黄金公司称其项目为帝国项目）。然而，在 2002 年美国政府又再次授予了外国投资者的开采权利，但是加利福尼亚政府要求格莱米斯投资公司在继续采矿之前对其所挖的井口进行回填作业。由于东道国政府并没有立即批准格莱米斯黄金公司项目的进行，而且，加利福尼亚政府所制定的法案又要求外国投资者对其工程进行回填义务。因此，造成了外国投资者巨大的经济损失。于是，格莱米斯黄金公司依据投资条约称加利福尼亚政府所制定的法案已经违反了 NAFTA 的第 1110 条与第 1105 条：对方构成间接征收行为，以及低于公平公正待遇标准。申请人称联邦和加利福尼亚州一系列的违约行为使得他们的权利受到严重的侵犯。而且，外国投资者认为东道国为了保护本地的文化遗产所要求的回填行为对他们造成了经济上的巨大损失。申请人指出，一旦你将地底下的东西拿出来，浮在地表上的文化遗产已经无法再填补了。回填这个过程无法保护文化遗产，反而对环境造成更严重的污染与退化。因此，申请人认为加利福利亚的法案从一开始就是在否决帝国项目，同时加利福尼亚政府是在推脱他们所应当承担的赔偿。

　　仲裁庭认为申请人的主张是毫无法律依据而言。首先，加利福尼亚的回填法案并没有给帝国项目造成足够的经济损害，所以东道国政府的行为并没有构成间接征收；其次，仲裁庭认为，该东道国所颁布的法案与他们保护文化遗产的目的一致。仲裁庭认为如果没有进行回填的话当地文化遗产确实会受到更严重的破坏，归纳来讲，如果加利福尼亚政府没有颁布这个法案，炼金项目将会波及到该周边的环境。值得注意的是，仲裁庭支持东道国政府保护他们的文化遗产，即使这块区域并没有列入在世界遗产名录之中。而且，一些文化遗产专家重复声明世界遗产中心第 12 条①是一条长期被忽视的条款。

　　文化遗产保护与外国投资活动之间潜在的冲突在其他仲裁案件中也有所体现。以 Marion Unglaube 诉哥斯达尼加案件为例，[27]在 2010 年初，Unglaubes声称依据德国与其签订的双边投资协定，哥斯达尼加政府对其财产构成了间接征收行为。起初，Unglaubes 在普拉亚格兰德购买了一块土地，这块沙滩位于瓜纳卡斯特，是哥斯达尼加的一个地区。值得注意的是，外国投资者购买的这块区域也是是棱皮龟孵化的重要栖息地。当地政府出于对这所栖息地安全的考虑，同时为保护这处自然环境而制定了一个法案，也就是将这个海滩打造成Las Baulas 国家海洋公园。然而，东道国政府与外国投资者针对这块区域未来的发展，在保护还是发展这个遗址方面存在着明显不同的意见。

　　1995 年的法案在建设 Las Baulas 国家海洋公园之初就规定，一些私人的土地可以适用于征收条款，并且被视为这个公园的一部分。对这块土地的初步征用是在 2003 年，然而，Unglaubes 在国家法院之前挑战了东道国制定法案的合法性。2008 年，哥斯达尼加最高法院判决环境和能源部要么在一个合理地期限内对 Unglaube 的财产进行购买，或者说如果资金不足的话，就批准外国投资者行使他们的财产权。然而，东道国政府并没有购买这块土地，也没有允许外国投资者行使他们的财产权利。Unglaubes 认为以上这些事实无疑构成了间接征收行为。

　　仲裁庭最终认为由哥斯达尼加政府制定的法案是符合法律规定的，重新确定了瓜纳卡斯特沙滩对于当地生态系统和文化遗产的保护具有重要现实意义。仲裁庭没有质疑哥斯达尼加政府为了保护当地文化遗产目的去征收财产行为的权利，依据有关法律，东道国的行为既不是主权专制也不是歧视待遇。然而，仲裁庭认为东道国的征用措施必须伴随着具有市场价值的赔偿。有关哥斯达尼加政府的行为，仲裁庭发现其制定的法案相当于间接征收，因此，驳回了当事人所有其他的请求。仲裁庭注意到当东道国政府的法案将这块地征收时，当地政府并没有试图给与外国投资者必要的赔偿。因此，仲裁庭裁决对这块的实际征用已经生效，且赔偿由外国投资者所决定。

　　在 Albert J. Connolly 诉加拿大一案中，Connolly 是一家海外投资公司，在 2004 年针对加拿大政府向国际投资仲裁庭提交了仲裁申请，声称其违反了北美自由贸易协定第 1110 条。值得注意的是，Connolly 公司称他们所有商业性质的大理石财产是处在一个自然遗产保护的项目之中，最终，加拿大政府为保护这处遗址所制定的法案造成 Connolly 公司的经济利益受到严重损害，Connolly公司因此认定他们构成了间接征收的行为。然而，美国投资公司与加拿大政府最终在庭外通过调解与谈判的方式结束了这个纠纷。

　　最后是 Renee Rose Levy 诉秘鲁案件，[29]秘鲁共和国根据法国与其签订的双边投资协定，为了保护当地一个历史性的遗址而陷入在国际投资仲裁案之中。具体案情是秘鲁乔里约斯市试图从外国投资者中进行招标，计划收购与发展利马周边的海滨陆地。最终，Ms Levy 购买了这块土地，并且从国家文化研究所获得开发这块土地的权利。然而，国家文化研究所在 2007 年制定了一个法案来阻止对这块遗址的的建设，以此宣称这块地具有历史价值。从投资者角度来讲，这个法案剥夺了他们投资活动的所有价值，因此它必然违反了一系列双边投资条款。时至今日，这个案件仍然还在初步进行当中，它是否可以解决以及如何解决到目前还无法得知。

　　从以上几个案例可知，征收属于一种东道国政府常用的公权力行为，和直接征收不同的是，间接征收具有隐蔽性、难以认定等特征，对间接征收行为的认定是权衡外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益冲突的重点也是难点之一。一般来讲，间接征收行为是通过以下方式构成：第一，限制外国投资者的投资活动进入到东道国公共利益保护的区域，也就是防止外国投资的活动对当地的文化遗产以及自然遗产领域的破坏，从而禁止其类似投资活动；第二，东道国政府通过限制外资的运用和直接违反之前所达成的约定，也就是指东道国通过保护某方面领域而制定的法案，从而剥夺外国投资者应有的权益；第三，东道国政府通过对外资的扩大予以限制，一般来讲东道国政府会通过多样化的行政手段对外国投资者施加部分压力，从而可以控制外资活动的扩张。

　　笔者认为，判断东道国为了保护本国文化遗产或者自然遗产而制定的法案是否对外国投资构成征收，对于保护各国文化遗产与自然资源具有至关重要的意义。其主要原因是如果东道国政府为了保护本国文化遗产的行为被认定为征收，那么东道国政府将对外国投资者承担巨大的经济赔偿，这无疑给东道国政府带来了巨大的经济负担，同时也沉重地打击了东道国维护本国公共利益的决心。所以说，明确间接征收行为的标准对保护东道国文化遗产具有深远的意义。

　　当前，对间接征收认定标准的主要观点存在三种：纯粹效果标准、目的标准与效果与目的兼顾标准。纯粹效果标准是指区别管制措施和征收措施的时候要依据东道国政府特定的法案效果，最重要的是要认定对外国投资活动的干预限度；目的标准是在指在认定间接征收的过程当中，应该对东道国制定法案的意图进行考虑，将它作为是否构成间接征收的重要标准。效果与目的兼顾标准是指将效果与目的标准按一定比例合起来，用以判断东道国政府的行为是否构成间接征收。过去实践表明，国际投资仲裁庭不管是运用纯粹效果标准，还是运用目的标准来判定东道国政府为保护文化遗产所制定法案的行为都难以满足现实需求。首先，当前仲裁庭已充分认识到东道国为保护本国文化遗产而制定法案的行为属于保护公共利益的目的，所以仅靠纯粹效果标准是难以满足公平正义的裁决要求；其次，目的标准具有明显的主观性特征。众所周知，东道国为保护文化遗产所制定法案的行为属于基于公共利益目的，这样一来，使得本来就在主体上处于弱势地位的外国投资者更加雪上加霜。同时，如果用目的标准来认定东道国的间接征收行为将严重影响到东道国经济的发展。相比之下，效果与目的兼顾标准在认定东道国是否构成间接征收行为时更具全面性与一致性。因为它是按照一定的比例原则来确定东道国制定法案行为的目的与效果的程度。换言之，仲裁庭在考虑东道国制定的法案是否构成间接征收行为时，运用效果与目的兼顾标准既可以给予外国投资者一个公正的裁决，也可以给予文化遗产一个最有力的保障。

　　4.2.2 引入文化例外条款

　　文化例外，指东道国为了保护本国文化遗产或文化不被外国投资活动侵袭而制定的一种政策。在双边投资协定中引入文化例外条款对于保护东道国的文化遗产具有预见性作用。其实，文化例外条款在《泛太平洋战略经济伙伴关系协定》中已经被广泛的采用，并且在《北美自由贸易协定》的实践中取得了一个积极的成果。

　　《泛太平洋战略经济伙伴关系协定》①在产品与服务贸易之中对它的义务设置了一个例外条款，这个例外条款目的在于保护具有文化遗产价值的遗址或者场所。更为重要的是，自由贸易协定认识到文化政策制定的需要，这些文化政策目的在保护拥有文化遗产的国家，这些国家的文化遗产普遍包括物质与非物质文化遗产。文化例外条款的灵活性在《怀唐伊条约》中也有所体现，比如新西兰会积极采取各种措施，对毛利人依据《怀唐伊条约》履行其义务时给予最优惠待遇。②根据同样的条款，如果其他国家针对新西兰向仲裁庭请求仲裁申请去调查它的任何行为，仲裁庭将不能对怀唐伊条约做出任何解释。对这个条约的解释权完全取决于怀唐伊仲裁庭。③虽然它具有不确定的法律地位，但是怀唐伊条约对新西兰的社会事务产生了关键的影响。因此，在《泛太平洋战略经济伙伴关系协定》中政府引入的保留意见不仅仅是合法的，而且在国际法中对于促进和保护少数群体权利起着里程碑的意义。通过对土着居民的权利规定一般例外条款，东道国为保护少数群体的权利引入了积极的政策。

　　对于文化例外条款的优点，可以从美国联合包裹服务公司诉加拿大政府的案件中进一步得到证明，④它所涉及到的是关于 NAFTA 文化工业条款的争论。美国投资公司认为加拿大的出版物援助计划虽然是为了促进当地期刊更为广泛的传播，但是对外国投资者构成了歧视的行为。相反，加拿大政府认为根据《泛太平洋战略经济伙伴关系协议》中的文化工业例外条款，出版援助计划行为应当被豁免。仲裁庭支持了加拿大政府的请求，但是并未发现加拿大政府有违反国家待遇的行为，所以，在这个案件中仲裁庭并没有适用文化例外条款。从这个意义上来讲，这个案件对文化工业例外的广泛解释是可以得到支持的。可是，文化遗产并不属于文化工业行业。因此，笔者认为有必要将文化工业例外作为扩大法律起草的一个关键点。只有尽可能地扩大文化工业例外的范围，才能使得东道国政府在保护当地文化遗产时具有理论与实践基础。