国际投资与文化遗产纠纷的主要国际案例与启示(2)

　　谈判是以合作和共同利益为基础进行的。从抽象层面上看，它所形成的是一个局势，这个局面让外国投资者与东道国文化遗产保护者通过合作达的方式达到一个比较满意的结果。如果双方当事人考虑到他们的根本的、共同的利益，便可以很快在投资条约上达成共识。谈判同样可以促成更加成功的局面，而不是使得任何一个胜者掌管一切。

　　谈判与经济活动发展不会产生任何摩擦，许多实践已经证明了它是一个加强文化遗产保护力度的战略性工具。有几个典型的案例可以充分证明，在外国投资者利益与东道国利益冲突环境下，ADR 发挥着重要的作用。首先，以加拿大采矿公司诉美国案为例，作为世界遗址的美国黄石国家公园，早期已经被列入到 1955 年遗址保护的名单之中。值得注意的是，黄石公园的边界外 3 公里处有一个黄金挖掘与开矿的项目，双方当事人通过谈判的方式降低了对这个公园的威胁，同时通过创造性的方式保护了投资者的财产权；其次，在艾缪斯教堂一案中，外国投资者与东道国通过艰难的诉讼过程后，国家法院在进行判决之前，双方最终以谈判和调解的方式对这个古老艾缪斯教堂的地址进行重置。艾缪斯教堂之旅的画面已经完全跨越了边界，超越了成千上万人的想象力以及变得家喻户晓。

　　一些遗产学者坚决主张文化遗产应该保留在它最初的环境当中，另外有一些人为了公众利益，普遍支持重新安置当地的文化遗产的举措。对于当地人来说，在过去几十年来，艾缪斯教堂象征着多数的德国城镇和教堂正在为采矿业做出让步。对于外国投资者来说能在最大的程度进行着他们的投资活动，比通过仲裁的方式要有利得多。在这两个案例当中，纠纷当事方通过谈判与调解的方式促成了一个双赢的局面。萨克森 Heuersdorf 小镇同样给这个外国投资公司作出了妥协，尽管当地的居民无法保住他们的小镇，但是他们拯救了 750年之久的艾缪斯教堂，使得它在博尔纳小镇附近得以重置。同时，美国采矿公司也有机会对他们的投资继续进行开采，虽然最终同意支付了转移的费用。

　　在文化遗产争端当中，协商与调解同样发挥着重要的作用。外国投资者与东道国文化遗产保护者之间的利益冲突程度太大，通过直接的谈判并不可以解决争端，通过第三方的介入来缓解外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益的冲突将会非常实用。

　　从这个意义上说，有很多机构为协商提供了体制和程序性的框架，包括了 UNCITRAL,ICC（国际商会）和 ICSID（投资争端解决中心），尽管协商的使用一般会十分谨慎。

　　外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益的纠纷通过调解同样具有现实意义。调解涉及到斡旋中立的第三方，它会促进谈判双方当事人的沟通。相对于谈判，调解是基于外国投资者与东道国共同目的去实现双赢局势，注重的是各方的利益，而不是他们的立场，并通过寻找创造性的替代办法来解决这一争端。多边投资担保机构，是世界银行的一个成员，一方面进行调解国际投资者之间的纠纷，另一方面在帮助解决国家政策引起的投资索赔问题。

　　在介绍调解的优点时，美国着名经济学家斯科特教授做了一个有趣的例证。他将争端解决的方式比喻成两个孩子，其中每个孩子都想得到一个橙子。①此时，有三个可行的办法。第一个办法是将橙子分配给具有更多权利的孩子。这是一个比较严格的法律方式，这将会带来仲裁的结果。第二种方法便是将橙子分为两部分，并分配给这两个小孩。第三个方法所调查的是目的是，孩子们想要橙子的原因。在调查后发现其中一个小孩是想用橙子的果肉作橙子，而另外一个孩子则是想用橙子的皮作一个橙子蛋糕，第三个解决方式提出了一个比较折中的方案，是给第一个孩子分配橙子的果肉，同时把橙子的皮分配给另外一个孩子的。因此，双方当事人可以得到最大限度的满足，通过这个方式构成了一个总数超过零的规则。调解者没有做出有约束力的决定，也不用遵循一个固定的程序，它可能会促成一个灵活而具有动态的对话。此外，调解也会涉及到其他利益相关人的参与。

　　ADR 机制所呈现的是一些内在的优势。第一，它可以再很短的时间内得以实现；第二，他们不是用来应对过去：他们要求外国投资者与东道国政府着眼于未来，以及重新塑造他们彼此的职责和责任；第三，谈判与调解会为外国投资者与东道国政府节约更多的成本，避免双方在经济上出现不必要的损失；在程序上，无论是外国投资者的利益还是东道国的公共利益将会被披露与讨论。经验表明，各国最初在订立双边投资协定之时，遵循的是自愿原则。根本原因是各方对公平的强烈认同感；最后，由于 ADR 机制具有保密性的特征，因此，在处理纠纷的时候无论是外国投资者利益还是东道国公共利益都可以得到有效的保护。

　　然而，ADR 机制同样包括了一些自身的局限性。第一，这些方法的保密性的性质难以记录其使用和吸取的经验教训；第二，在有关投资纠纷之中当事人可能不愿意将它们之间的争端适用 ADR 机制，主要是因为官僚机构、政府和企业可能不愿意将其涉及商业秘密的纠纷对外公开；第三，当外国投资者与东道国势均力敌之时，ADR 机制才可以较好的适用，可如果当双方当事人有着明显不对等的权力之时，ADR 机制就不是那么可取了。在一个特别的案件情况下，如果涉及文化遗产纠纷的是土着民族和少数民族的时候，这些群落将会因为东道国对外资的巨大需求而受到忽视。ADR 机制无法解决权力的失衡，所以这些群体缺乏足够的保护。此外，令人担忧的是 ADR 机制不能充分确保纠纷依照正义及国际法的原则解决，包括普遍尊重和遵行，人类之人权及基本自由。

　　总而言之，ADR 机制可以节省更多成本与节约更多时间，并维护好外国投资者与东道国之间的关系。比如说，Salacus 教授在 Pyramids 案件中称，东道国在拒绝临时性的解决方案之后，付出了高额的损害赔偿代价。①仲裁出于对法律，文化，经济和宗教问题的考虑能够被上升到文化遗产相关的纠纷，相比之下，ADR 机制更具灵活性。用创造性的解决方式包括了土地互换和投资项目的变更。

　　然而，在评价 ADR 机制优点的同时，有几个因素需要仔细的评估。ADR 机制不应该意味着作为根据国际法或作为缓兵之计稀释东道国义务的工具。在一些案例当中，它可能是更加依赖仲裁，因为它的结果能促进国际法的发展，并能抑制住投资者，还可以对国家的部分不当的违法行为，进一步提出索赔。总的来说，如果双方当事人并非势均力敌，那么 ADR 机制便不适合使用。

　　3.2.2 在文化遗产保护过程中采取阶段性保护措施

　　通过对以上案例的研究可知，在国际投资法视野下文化遗产的保护是多方面的。为了弥补投资仲裁制度的不足，我们提出了具有灵活性的 ADR 机制。但是，值得注意的是，不论是国际投资仲裁庭还是 ADR 机制都属于事后的处理方式，并不能对文化遗产的保护起到预见性作用。所以，在文化遗产保护过程中采取阶段性的保护措施是十分有必要的。从 BTC 管道工程案例可知，涉及到文化遗产的施工与建设环节时，具体措施可以分为两个阶段：第一个阶段是工程规划阶段的保护；第二个阶段是工程施工阶段的保护。

　　第一阶段，工程规划阶段。在此阶段，文化遗产保护的措施主要有以下几个方面：

　　1.确立文化遗产和遗址保护的基本指导原则并组织人力、财力认真落实。以 BTC 管道工程为例，尽管管道建设途经了三个国家（格鲁吉亚、阿塞拜疆和土耳其）但管道沿线三国在文化遗产和遗址保护的问题上通力合作，在工程规划阶段就达成了对整个工程进行全面的环境影响和社会影响评估的一致意见，而且为此做了大量的实际和富有成效的工作。首先是工程规划和建设的团队中都吸纳了包括考古专家、文物专家和其他众多的专业人士，以保证工程从一开始就有良好的开端和制度设计；其次，工程的前期准备就包括了与不同的群体和组织进行深入的交流对象包括管道沿线的社区居民、土地主、环境方面的专家、考古学家及其他专业人员。

　　2.工程预算中设立了文化遗产和遗址保护的专项资金，用来对管道工程建设中将要经过的区域进行文化遗产和遗址的全面勘探、确定、评估和保护，这就使保护措施有了财力保障。

　　3.对所有参与工程建设的每一位员工都进行了有关文化遗产和遗址保护方面的专业知识培训，使参与工程建设的每一位普通工都树立起保护文化遗产和遗址的意识同时也具备这方面的知识能力。

　　第二阶段，是工程的施工建设过程阶段。以 BTC 管道工程案件为例，文化遗产保护的措施主要有以下几个方面：

　　1.工程开工后的第一项工作便是派出专门的团队对管道沿线进行地毯式的勘测，确定管道沿线附近文化遗产和遗址的具体位置、规模并制作了详细的文化遗产和遗址分布图，以及具体情况的详细材料，在施工中尽量避让和保护这些已经查明的文化遗产和遗址区域。

　　2.设立了施工过程中全天候的文化遗产和遗址保护的监督机制，监督团队都是由相关领域的资深专家组成，他们不仅被赋予了在工程建设过程中充分的参与权、监督权，而且还享有在偶然发现的情况下，为保护文化遗产和遗址而行使的停工决定权，这就使监督和保护都具有了强制执行力。

　　3.施工中文化遗产和遗址偶然发现情况下的避让。即使是开工前已经进行了深入细致的勘测，在工程的建设中还是不免会有偶然的文化遗产和遗址出现，为了保护这些新发现的文化遗产和遗址，管道工程建设单位和施工单位多次采取了积极果断的工程改道措施，从而即使是偶然发现的文化遗产和遗址也不致遭到破坏。