夫妻财产制契约下的不动产物权变动研究(2)

　　（一） 采“限定式约定财产制”之立法例---非基于法律行为的物权变动
　　
　　德国、瑞士及我国台湾地区“民法”采“限定式约定财产制”,如前所述限定式约定财产制究其本质仍为一种广义之法定财产制，故其与遗产继承一样，均属于非基于法律行为的不动产物权变动。“夫妻财产制契约的订立，直接发生夫妻间的财产关系权利与义务之变动，不必再有有关所有权或其他权利移转之个别法律行为。”〔12〕如果当事人选择财产共同制，各自的婚前财产与婚内财产自动成为夫妻共同财产，无须各个为登记。根据《德国民法典》之规定，配偶双方若以夫妻财产合同约定实行共同财产制的，则夫与妻之财产因“共同财产制”而成为双方共同所有之财产。夫或妻在约定实行共同财产制期间所得之财产，无须以法律行为加以转让也当然属于共同所有之财产。已登记于或可登记于土地登记簿的权利已成为共同财产的，则任何一方均可请求配偶他方予以协助更正土地登记簿之记载〔13〕。也就是说，夫妻之间若约定采用共同财产制，则夫妻双方各自所属之物无须通过单个处分行为将其转为共同财产，而是在该财产制开始之时自动结合为共同财产。夫妻共同财产根据“总括继受原则”而直接产生，此种物权之变动无须登记即可发生，虽然在土地登记簿上妻子是土地的单独所有人，但该土地在结婚时属于双方共有。即使配偶一方单独完成了所有权取得行为（ 如依《德国民法典》第929条） ,也不能成为单独所有人，该财产在取得之时直接成为共同财产〔14〕。“在德国民法中，于夫妻共同财产制条件下，以婚姻的成立而取得配偶的不动产物权如共同所有权、居住权以及离婚后经法院判决给予对方的居住权等情况（《德国民法典》第1450条-第1470条，以及第1571条等）。因法律规定与司法裁判不以当事人的意思表示为前提，而且它们本身又具有充分的社会公示性，能够满足物权成立或转移的一般需求。”〔15〕
　　
　　同时，采“限定式约定财产制”之立法例，夫妻财产制契约除夫妻双方合意外，必须践行一定之方式，该契约始能生效。如在德国民法，夫妻财产制契约的订立，亦应由配偶双方于公证人面前为之，始生效力。夫妻排除或变更法定财产制者，就配偶之一方与第三人所为之法律行为，以财产制契约登记于管辖机关之登记簿，或于法律行为时已为第三人所知悉者为限，始得对抗第三人。《瑞士民法典》第184条规定，“婚姻契约须作成公式证书并由缔约人签字”,而且在夫妻财产制登记处登记，始能对第三人发生效力（《瑞士民法典》第248条、第251条） ,不过此部分规定已被删除。但在瑞士民法，为了保护第三人之利益，瑞士民法规定于婚姻关系存续中订立或改废夫妻财产制契约，就契约订立或改废前已发生的财产上责任不受影响〔16〕。盖多数夫妻在婚姻关系存续期间订立或改废夫妻财产制契约，通常不无有诈害其债权人利益之嫌，故此规定能够在一定程度上缓和因删除夫妻财产制契约登记对抗规定而对第三人造成损害的风险。我国台湾地区“民法”第1008条第1项规定，“夫妻财产制契约之订立、变更或废止，非经登记，不得以之对抗第三人。”〔17〕此登记之对抗要件，不问该第三人为善意或恶意均相同。此立法意旨全为对第三人之公示作用，并保护债权人免于受夫或妻之诈害，而维护交易之安全〔18〕。同时，为贯彻物权法定主义及保护交易安全，避免夫妻藉登记夫妻财产制之方式，逃避其债权人之强制执行，故该条第二项规定，“前项夫妻财产制契约之登记，不影响依其他法律所为财产权登记之效力。”也就是说，其他财产权登记之效力不因其与夫妻财产制契约之登记不一致而受影响〔19〕。
　　
　　（ 二） 采“独创式约定财产制”之立法例---意思主义的物权变动
　　
　　在“独创式约定财产制”下，由于当事人不仅可以自由约定财产制的类型，也可以在不违反法律与公序良俗之前提下自由约定财产制之具体内容，因而其较之于限定式约定财产制更加体现了意思自治原则。同时，绝大多数采“独创式约定财产制”的国家，于物权变动领域均实行意思主义的物权变动模式〔20〕，即只要有意思表示就产生物权变动效力，但未经登记不得对抗第三人。而且即使是在非基于当事人之意思表示而发生的物权变动场合，也依然适用该规则。如在日本民法不动产物权变动之场合，不问物权变动之原因（ 不区分依法律行为与非法律行为） ,一概适用《日本民法典》第177条“非经登记不得对抗第三人之规定。”强制拍卖、为实行担保物权而进行的拍卖等拍卖，虽非私法上的依当事人的意思表示而发生的物权变动，但实际上与其并无不同。因此，依拍卖取得的所有权为对抗第三人，亦以登记为必要。国家通过公用征收，取得的农地所有权，如缺乏所有权登记，也不能对抗从原所有人处受让该农地的第三人〔21〕。因而，有学者谓：“瑞士民法（ 第656条） 规定： 因先占、继承、收用、强制执行，及判决之取得，在未登记前，取得人虽有所有权，惟非登记，不得处分，可供参考。但不得以之为日本民法之解释。”〔22〕再如在法国民法，基于法院判决而产生的不动产抵押权（ 即裁判抵押权） 其变动与否取决于判决，虽然裁判抵押权亦须办理登记，但这只是为了取得对抗第三人之效力，登记与否对抵押权的产生与变动没有任何影响〔23〕。因此，在采“独创式约定财产制”之立法例下，基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动也无须登记即可发生效力，只不过未经登记不得对抗第三人。
　　
　　同时，与“限定式约定财产制”立法例相同，“独创式约定财产制”之立法例亦为夫妻财产制契约的订立、变更等设置了诸多公示条件。如在法国民法，当事人订立夫妻财产制契约，须在公证人面前，以文书作成始可。同时，为使当事人已成立之夫妻财产制契约对第三人发生效力，该契约的订立、变更，须通过其结婚证予以公开。《日本民法典》第756条规定，“夫妻已订立了与法定财产制相异的契约时，未经婚姻登记之前就其进行登记，不能以该契约对抗夫妻的承继人或第三人。”《葡萄牙民法典》第1710条规定，“婚前协定须以公证书订立或通过在民事登记局局长面前缮立之笔录订立，方为有效。同时，婚前协定仅在登记后，方对第三人产生效力。”《韩国民法典》第829条第4款、第5款规定，“夫妻就其财产另行约定，但至婚姻成立时仍未登记的，不得以其对抗夫妻的承继人或第三人。”“根据第2款、第3款的规定或约定，变更管理人或分割共有财产的，未经登记，不得以其对抗夫妻的继承人或第三人。”在“独创式约定财产制”立法例下，夫妻财产制契约的公示方式有两种： 一为登记，如《西班牙民法典》第1333条规定，“所有婚姻相关信息，如缔结的婚约（ 即夫妻财产制契约-笔者注）、协议、司法裁决、婚姻财产关系的修改等应在民事登记中心登记。涉及不动产的，应根据抵押法规定的格式和效力在财产登记中心登记。”二为在结婚证书中载明。如《意大利民法典》第162条规定，“配偶双方选择夫妻分别财产制的，可以在结婚证书中载明。在结婚证书备注栏中没有婚姻协议的缔结日期、受委托的公证人、缔约双方当事人身份或本条第2款中规定的对夫妻财产制选择的记载的，不得以婚姻协议对抗第三人。”此外，夫妻财产制契约的订立通常应在婚前为之，禁止婚后再为变更或虽允许变更但设置了较为严格的条件。如《法国民法典》第1395条规定，“有关夫妻财产的各项协议，应在举行结婚之前订定，但仅于结婚之日开始生效。”《日本民法典》第758条规定，“夫妻的财产关系，在婚姻登记后不能变更。”《葡萄牙民法典》第1714条规定，“除法律规定之情况外，婚姻缔结后，不得变更婚前协定及依法确定之财产制度。”《韩国民法典》第829条第2项规定，“夫妻于婚姻成立前就财产有约定的，婚姻期间不得变更。”法国民法也是如此，结婚一经举行，只有在分别财产或采取其他司法保护措施的情况下，应夫妻一方的请求，或者在以下条款所指情况下，应夫妻双方的共同请求，依判决的效力，才能对夫妻财产制进行变更。只有在未经法院干预（ 参与） ,直接变更或排除（ 有关夫妻财产的） 法定规则或夫妻财产契约的某项条款时，才构成“对夫妻财产制的受到禁止的变更”,广而言之，凡是在婚姻存续期间订立的协议或约定的安排，对夫妻财产契约的条款或法律的规定本应产生的正规的或法定的效果造成损害或使其丧失效力时，均属于对夫妻财产制进行了“受到禁止的变更”.夫妻财产制契约的变更，自变更公证文书订立之日或判决作出之日，在各当事人之间即发生效力； 对于第三人，自变更事由在夫妻双方各持一份的婚姻财产契约的备注栏内作出记载之后3个月发生效力； 但是，即使没有作此记载，如在夫妻双方与第三人订立的文书中申明夫妻财产制已经变更，此种变更对第三人亦具有对抗力〔24〕。夫妻财产制的变更如有侵害债权人权利的情形，原先并没有提出异议的债权人仍可按照《法国民法典》第1167条〔25〕之规定对此种变更提出攻击〔26〕。
　　
　　综上所述可知，不论是采“限定式约定财产制”之立法例还是采“独创式约定财产制”之立法例，基于夫妻财产制契约而发生的不动产物权变动均无须登记即可发生效力，惟前者是将其作为非基于法律行为的不动产物权变动的一种情形，后者则是因采意思主义物权变动模式之结果。同时，在此两种立法例下，均对夫妻财产制契约之订立、变更规定了严格的形式要件，且契约之内容非经登记不得对抗第三人。在独创式约定财产制下，涉及两种未经登记不得对抗第三人规则： 一为婚姻契约未经登记或公示不得对抗第三人； 二为基于婚姻契约发生的物权变动未经登记不得对抗第三人。笔者认为，此两者之立法意旨不同，前者是为防止夫妻双方借订立或改废财产制契约而损害债权人之利益； 后者是不区分法律行为与非法律行为而统一适用意思主义物权变动模式之结果。此外，还为防止夫妻在婚姻存续期间通过订立或变更财产制契约而损害债权人之利益，设置了不同的防范方法： 一为夫妻所订立或变更的财产制契约，有诈害债权人之利益可能时，债权人得通过债法上的撤销权制度请求法院予以撤销； 二为在婚姻关系存续期间禁止订立或改废夫妻财产制契约，如有违反该契约无效； 三为当事人于婚姻存续期间订立或改废夫妻财产制契约时，除须履行登记或公告之方式，还采取不溯及既往之原则，即夫或妻在此之前对第三人已发生的债务，不因财产制契约的订立或改废而受影响。由此，反观我国《婚姻法》关于约定财产制之规定，无疑较为简陋，上述两种立法例之规定颇值我国借鉴。
　　
　　（ 三） 我国现有学说理论---不动产登记的弱化与谦抑
　　
　　绝大多数学者也都认为在任意式约定财产制下，基于夫妻财产契约而发生的物权变动规则应有别于交易行为情形下的物权变动，即应当突破物权法上物权变动须以登记或交付为生效要件的规则，惟各自所持之理由不一，主要存在以下四种观点：
　　
　　1.物权合同说
　　
　　“夫妻财产契约直接发生夫妻财产法的效力，可直接导致该契约所涉之所有权的变动，而无须有法律行为的所有权或其他权利的移转。订立夫妻财产契约是以婚姻的成立为前提，因结婚而于夫妻之间即发生财产契约的物权效力。”〔27〕“婚前的一般共同财产制约定属于物权契约，婚后当然发生物权变动的效力，无须另经物权变动程序。”〔28〕
　　
　　2.债权意思主义的物权变动说
　　
　　学者认为，“《婚姻法》第19条之规定应理解为《物权法》第9条规定的‘法律另有规定的情形'.夫妻间关于个人财产或共有财产的归属所进行的约定一旦生效便直接发生物权变动的法律效果，物权变动所要求的法定形式，对夫妻按照约定取得的所有权没有影响，这实际上是采纳了债权意思主义。”〔29〕“夫妻财产契约因为具有特殊的身份属性，夫妻间的意思自治是其更加注重的法价值，所以按照夫妻双方的意思配置其财产的归属从而维护夫妻生活利益共同体的存续发展是其最重要的功能。因此不动产登记的行政效能应适当让位于私法自治的精神，使得夫妻可以以其自由约定决定非市场交易情形下的财产归属。所以采债权意思主义不仅可以便利快捷地实现物权变动，而且也可以避免物权变动难为外界知悉所带来的交易安全隐患。”〔30〕