夫妻财产制契约下的不动产物权变动研究(3)

　　3.法律直接规定说
　　
　　该说认为，“因当事人所选择的夫妻财产制是法律直接规定的，法律对于某种夫妻财产制的规定自然也是明确的，所以当事人取得共有财产，并非基于夫妻财产契约本身，而是基于婚姻法对其选择的财产制的规定。”〔31〕
　　
　　4.非交易行为说该说
　　
　　认为，“夫妻关系是身份关系，夫妻财产约定虽然涉及财产变动的内容，但其并非交易行为，不存在利益平衡的问题，也不同于普通的财产合同。其内容和效力均具有特殊性，不得与身份行为的后果相抵触。界定其性质和效力，必须从结婚这一特殊事实出发，此类约定不能适用物权变动的一般规则。”〔32〕
　　
　　前述第一种观点在我国现行法下不具有存在的空间，第三种观点则是建立在选择式的约定财产制之基础上，此亦有悖于我国现行法之规定。自解释论的立场，第二与第四种观点则与我国现行法的相关规定较相吻合，均具一定的合理性，即均注意到不动产登记应当在基于夫妻财产制契约发生的物权变动中受到一定的弱化和谦抑。但其只注意到了问题的表面而未涉及更深层次的原因。不论是债权形式主义还是债权意思主义，均为基于法律行为的物权变动的模式，而基于法律行为发生的物权变动通常又均与产权交易有关，故与夫妻之间的物权变动非为交易相悖。在此意义上，非交易行为说自属合理，而且该说认识到因夫妻财产制契约发生的物权变动必须从结婚这一特殊事实出发，以寻求其不能适用物权变动一般规则的正当性，但非交易行为说只是婚姻内在身份本质的外在表现而已，该说仍未能揭示不动产登记在基于夫妻财产制契约而发生的物权变动中应予谦抑或弱化的内在本质。
　　
　　三、另一种解释路径---非基于法律行为的不动产物权变动
　　
　　学者间虽然对夫妻财产制契约的性质存在“身份行为说”、“财产行为说”及“附随行为（ 从契约）说”之争，但不论何者无不涉及婚姻这一法律事实，即使是财产行为说也不能否认“该财产制约定中的全部动机基于夫妻相互间的特殊身份关系及维护这一特殊利益共同体的存续与发展为目的。”〔33〕“婚姻这一法律事实具有伦理道德性与传统习俗性的特点，夫妻间的相互关系具有浓厚的伦理色彩，同时也最受传统习俗之影响。”〔34〕“夫妻者，本非骨肉之亲，而配合以后，苦了与共，休戚相关，遂为终身不可离之伴侣。而人之幸福，实在于夫妇好合之间。”〔35〕“婚姻是男女合意以成立家庭、建立夫妻一体生活为目的之结合。婚姻的本质属性为设权的意思表示性，基于婚姻身份契约的特殊性，此种设权的意思表示应包括结成夫妻关系、永久共同生活之目的。”〔36〕婚姻这一身份法律事实的特殊性决定了其在很多制度设计方面应当有别于纯粹的财产法律制度，哪怕是其中涉及财产内容的法律制度。在非因法律行为的不动产物权变动中，法律事实本身如同不动产物权交易中的登记一样，也同样具有确证权利正当性和保持社会记忆之功能。如台湾地区学者吴光明认为，“不动产物权取得，既不需当事人意思表示，又不需登记者，即当然取得物权者。其本身即具有社会上之公示性，能够满足物权成立或移转之一般需求。”〔37〕也就是说“于非基于法律行为的物权变动情形已经具有了某种程度上的公示，在这些情况下已经形成了一种权利外观形式，且能够在一定程度上表现物权的归属。”〔38〕而婚姻登记本身即具有社会公示性，且在一定范围内夫妻身份（ 谁与谁是夫妻） 亦为周围公众所熟知，即使双方未予结婚登记，两性关系也会通过一些民间的结婚仪式及家庭组织的建立对外公示婚姻的存在。如有学者认为，“结婚登记具有公示公信功能。婚姻登记机关完成结婚登记后，登记的内容就存留于登记机关，而成为公共信息，任何社会公众均可查阅，此即为公示； 并且，如果没有相反证据，任何社会公众也均应相信该登记所表明的当事人之间存在着合法的夫妻关系的真实性，此即为公信。结婚登记的公示公信功能，反映的是婚姻当事人和社会公众之间的关系。它表明，自此以后，当事男女即不再是单身，而是具有了夫妻配偶之身份，从而得以进一步确定婚姻当事人和社会公众两种间的权利义务关系。”〔39〕因此，婚姻这一身份法律事实本身即具有确证权利变动的正当性以及保持一定范围的社会记忆功能。所以，笔者认为基于夫妻财产制契约而发生的不动产物权变动也属于非基于法律行为的物权变动。债权意思主义的物权变动说则依然是建立在夫妻财产制契约的身份属性之基础上。“权利需通过一定的表征方式加以彰显，彰显权利的需要越强烈，则权利的表征方式越需明确与肯定。彰显权利的需要主要取决于两个因素： 一为权利的对世性，二为权利作为交易客体的必要性与可能性。在这两个因素之中，后者更为重要。”〔40〕债权意思主义与债权形式主义是基于法律行为的物权变动模式，而基于法律行为的物权变动都是与产权交易相关。所以，债权意思主义的物权变动说虽然已经认识到夫妻财产制契约具有特殊的身份性，从而基于该约定而发生的物权变动应当有别于进入市场流转的作为交易客体的物权变动规则，但究其实质这种物权变动要件的差异恰恰源自于婚姻这一特殊的身份法律事实。从表面上看，夫妻财产制契约不论其性质为身份行为抑或财产行为，但其终究为法律行为，从而将基于夫妻财产制契约发生的物权变动归于基于法律行为的物权变动，如有学者认为，“不论是婚内财产分割协议还是夫妻财产制契约，均为婚姻关系当事人即夫妻意思表示一致的产物，体现的是当事人合意。它们都属于典型的双方法律行为，由此引起的物权变动本身就是当事人所意欲的、追求的法律效果，属于基于法律行为的物权变动而非直接依据法律规定发生的物权变动。”〔41〕但是双方订立夫妻财产制契约的前提、基础、动机与目的无论如何与婚姻这一身份法律事实不无关联〔42〕，“夫妻财产制契约之订立，应以结婚后创设夫妻身份关系，始能开始适用。因此夫妻财产制契约之订立系以二人结婚为停止条件的契约。”〔43〕没有婚姻就没有夫妻关系更不存在夫妻财产制的约定。所以，“婚姻不成立或无效时，夫妻财产制契约不发生效力或无效。婚姻被撤销的，采溯及无效主义的，夫妻财产制契约无效； 采不溯及无效主义的，撤销时即失其效力。”〔44〕
　　
　　持债权意思主义观点的学者还认为，“由于仅在夫妻之间的财产分配而并不涉及第三人，所以此时适用债权意思主义不仅能快捷、便利地实现物权变动，而且回避了物权变动难以为外部所知的交易安全隐患。另外，由于在债权意思主义，登记仅作为对抗要件，所以只要双方达成意思合致，即可发生物权变动，非经登记不得对抗第三人，这就使得夫妻财产契约在满足夫妻内部对于财产的配置要求从而达至确认权属之目的同时，避免了利用夫妻财产契约的内部性而损害第三人利益的情况之发生。所以，债权意思主义是能够与夫妻财产契约这一领域完美契合的。”〔45〕对此，笔者认为：
　　
　　首先，不论是债权形式主义抑或债权意思主义通常均与因交易而产生物权变动相关，而于夫妻之间发生的物权变动自难以认定为交易，其以夫妻身份为前提，并依附于身份关系而产生，不具有直接的经济目的，体现的是婚姻家庭共同生活要求。同时，我国《物权法》仅在法律明确规定的四种例外情况下实行债权意思主义的物权变动模式即仅在土地承包经营权、地役权、动产抵押权及机动车、船舶、航空器等准不动产的物权变动领域实行债权意思主义的物权变动模式。因此，在法律未明确规定基于夫妻财产制契约发生的物权变动实行债权意思主义的情况下，自不宜做此解释。反之，《物权法》第28条至第30条规定的非基于法律行为的物权变动仅为例示性规定，并未穷尽所有的非基于法律行为的物权变动情形。虽然非基于法律行为的物权变动情形也需要法律的明确规定，但此可通过“准用”《物权法》第29条关于因继承而发生的不动产物权变动之规定予以解决。如果“拟处理之案型与拟引用之法条所规范之类型之抽象的法律事实虽不同一，但却类似，则应基于平等原则，对其作同一处理，”〔46〕即可“准用继承之规定”.因为基于夫妻财产制发生的物权变动与基于继承发生的物权变动具有一定的相似性，此种相似性主要表现为：1.继承包括法定继承与遗嘱继承，夫妻财产制则包括法定夫妻财产制与约定夫妻财产制。在继承开始后，如果存在遗嘱则应优先适用遗嘱继承的法律规则，只有在无遗嘱、遗嘱无效或遗嘱未处分遗产始可适用法定继承。夫妻财产制亦是如此，男女双方结婚后，如果对夫妻财产制有书面的约定则适用该约定，反之，双方未约定或未明确约定时则适用法定夫妻财产制。此乃在继承法、婚姻法领域践行私法自治原则的结果，甚至有学者认为，即使适用法定继承或法定夫妻财产制，也是当事人意思自治的结果，即在被继承人未立遗嘱的情况下，法律即推定被继承人有按法定继承（ 法律规定的继承人范围及应继份额） 处分其身后财产的意思〔47〕。同样夫妻双方未对财产制作出明确约定的情况下，法律即推定夫妻双方有实行法定夫妻财产制的意思。自此角度而言，因继承发生的物权变动似乎也是基于法律行为的物权变动，其与因夫妻财产制契约发生的物权变动仅为前者为单方法律行为，后者为双方法律行为。显然，于继承之情形，即使是遗嘱继承，导致物权可直接发生变动的法律事实并非法律行为。2.因遗嘱继承而发生的物权变动表面上也同样看似属于基于遗嘱这一法律行为发生的物权变动，但是因继承（ 不论是遗嘱继承还是法定继承） 发生的物权变动均属于非基于法律行为的物权变动，各国立法和理论学说对此并无争议。在遗嘱继承之情形，遗嘱本身虽为法律行为，但其仅为遗嘱人死后对其遗产由何人继承以及继承份额之多寡的具体安排。也就是说，物权在被继承人与继承人之间的变动，起决定性作用者乃被继承人死亡的事实，而非取决于法律之规定抑或遗嘱之约定。同样，在夫妻订有财产制契约之情形，财产制契约仅为夫妻双方对其婚前及婚后财产归属的一种具体安排，其对物权变动效力之发生起决定性作用的，乃有效的婚姻关系这一身份事实。何况，“现代法上之’继承‘,系属财产法上制度，而与往昔所存在之’祭祀继承‘或’身份继承‘制度为身份关系而与有财产法色彩者，大有差别。”〔48〕“继承虽然与身份有关，但是身份关系仅为决定继承顺序之基准而已，其总体上仍属财产法。”〔49〕而婚姻法却是典型的身份法，同样对夫妻之间财产所有权变动效力的发生起决定性作用者乃婚姻这一特殊的身份事实，而非取决于是法定财产制抑或约定财产制，换言之，婚姻身份事实本身与财产制契约的内容两者中前者更应受到法律的评价。夫妻之间采法定财产制还是约定财产制，仅仅决定财产共有的时间和空间范围（ 即何种财产何时取得的财产） ,而其效力的发生则取决于婚姻身份事实本身。所以，基于夫妻财产制契约而发生的物权变动也属于非基于法律行为的物权变动。