处于宪法制度建设之关键地位的宪法审查制度，其所需解决的三个主要问题是宪法审查的主体、宪法审查的对象和宪法审查的依据。如同行政权的行使要做到“依法行政”、司法权的行使要做到“依法司法”一样，宪法审查权的行使同样要做到“依宪审查”。故此，宪法审查依据的确定不是可有可无的、无关紧要的问题。一般而言，宪法审查的依据是一国法律体系中具有最高法律效力的宪法；然而由于宪法表现形式的多样及各国宪法传统的差异，宪法审查依据的范围表现出某种不确定性，尤其是宪法惯例是否可成为宪法审查依据在理论与实践中颇有争议，本文的主旨即在于试图解析和回答宪法惯例的宪法审查依据资格问题。
一、学说争鸣及其问题启示
对于宪法惯例能否成为宪法审查依据，国内学者做出了不同的回答。
第一，否定论。该论点主张，由于宪法惯例不具有强制性的法律效力，所以不能成为宪法审查的依据。马岭教授将宪法惯例分为立法中的宪法惯例、行政方面的宪法惯例和司法中的宪法惯例，并认为：（１）在不成文宪法国家，表现为宪法原则的宪法惯例具有“指导”立法之效用，但这种“指导”或约束只是一种“软约束”，靠立法者“自觉”遵守，如果立法者违背并不会引起法律制裁；而表现为具体规则的宪法惯例只具有“补充”却没有“指导”立法的作用。在成文宪法国家，只有宪法文本才能指导和约束立法，而宪法惯例则不能。这些惯例不构成对立法者的强制性约束，立法者如果违背不会受到违宪审查。（２）行政方面的宪法惯例“有一定的约束力，但这种约束力一般不具有宪法或法律上的效力，而是一种道义上的、政治上的约束力”。（３）司法中的宪法惯例“从理论上说应该不可以”作为法院违宪审查的依据。理由是：“在不成文宪法国家，由于没有统一的宪法典，所以并不存在真正意义上的违宪审查。在成文宪法国家，违宪审查是依据宪法对法律或有关行为进行的审查，这个被依据的宪法应该是宪法文件（包括宪法文本、宪法修正案等）而不是宪法惯例。”
第二，肯定论。该论点的主张者虽然并未从正面直接肯定宪法惯例是宪法审查依据，但其关于“宪法惯例具有宪法规范性和约束力”“违反宪法惯例的行为是实质上的违宪”的观点则间接肯定了宪法惯例可作为违宪审查的依据。如郭春涛博士认为：“宪法惯例的效力要求国家机关不得作违背宪法惯例内容的作为或不作为，否则，便以违宪论处。”“违反宪法惯例的行为视为实质上的违宪，视为无效。”何永红博士则主张：“宪法惯例之为惯例，就是因为它具有宪法文本般的规范性和约束力，而不仅仅是一种实然状态的描述。”梁忠前先生则断言：“有些宪法惯例无疑是具有直接的强制性效力的。”
第三，折中论。该论点通过回答不同情况下违反宪法惯例是否需要承担法律责任而间接地部分肯定同时亦部分否定了宪法惯例是宪法审查依据。“对违反宪法惯例的处理，应作以下初步区分：首先，在不成文宪法国家，由于宪法惯例具有与宪法性法律同等的效力，因而一旦违反，一般需要承担法律责任。其次，就成文宪法国家而言，是否需要承担法律责任应视该项惯例自身的内容而定：如果某项宪法惯例的内容牵涉到国家权力的分工及其制约或者涉及公民基本权利的保障，则一旦违反应承担法律责任；反之，如果仅涉及具体权力的行使，则只需承担一定的政治责任。”
认真研析上述不同主张及其各自理由，我们可以发现，上述主张的分歧之处在于对以下两个问题持有不同的见解：
（１）宪法惯例是不是法律；（２）宪法惯例是否与宪法典（在不成文宪法国家是宪法性法律）具有同等法律效力。
二、宪法惯例是不是法律
如对宪法惯例是否为法律得出否定的回答，则宪法惯例的宪法审查依据资格将无存在之前提。归纳学界之观点，否定宪法惯例是法律的意见主要是以如下两点作为论据的：
（１）宪法惯例不具有国家强制力；（２）宪法惯例不能为法院所适用。以下我们将围绕这两项论据展开评析，以论证“宪法惯例是法律”这一命题。
（一）宪法惯例不具有国家强制力，所以其不是法律
宪法惯例不具有国家强制力，其实施是以社会舆论为后盾，依靠的是国家与人民的“自觉”遵行。这一点为多数学者所认同。如徐秀义先生认为，宪法惯例“不具有具体的法律形式”，其“在社会生活和国家生活中的实施，主要依靠社会公众舆论为后盾，它本身不具有国家的强制力”。亦有论者主张：“由于宪法惯例没有被立宪机关所确认，不具有法律强制的特性，这是宪法惯例区别于法律的本质属性，因此，宪法惯例在社会生活和国家生活中实施时，就不是以国家强制力来保证的，而是依靠政治领袖们个人的良心以及社会公众的舆论为后盾的。”
假设宪法惯例不具有国家强制力的命题可以成立，则在实在法意义上（不考虑自然法、“活的法律”等意义）宪法惯例不是法律的命题亦可成立。因为，实在法意义上的法律的基本特征之一就在于“以国家强制力保证实施”，这一点也正是法律区别于道德规范等其他社会规范的重要因素。但是，有关“宪法惯例不具有国家强制力，区别于法律”的主张同以下事实或理论相矛盾。
其一，在现有的有关宪法渊源的学说理论中，无论是在成文宪法国家还是不成文宪法国家，宪法惯例均是宪法渊源之一，而“通说意义上的宪法渊源是指宪法的表现形式或者说构成宪法的材料和形式”。也就是说，宪法惯例同成文宪法典、不成文宪法国家的宪法性法律一样均是一国宪法规范的表现形式。如此，在逻辑上主张“宪法惯例不具有国家强制力”岂不同主张“成文宪法典不具有国家强制力”一样，这既不符合宪法的法属性———最高的法律效力，也势必同中国宪法学界一直在努力强调“宪法也是法律”这一趋势相背离。另外，若宪法惯例不具有国家强制力的命题可以成立，那么其只能归属于政治道德或戒律范畴，不能置于宪法渊源范畴之内。
其二，前述主张“宪法惯例不是法律，不具有国家强制力”的学者在否定宪法惯例的法律效力的同时，其又主张宪法惯例 “具 有 一 定 约 束 力”，或 “具 有 确 定 的 宪 法 拘 束力”，甚至“与宪法具有同等效力”。那么，这种所谓的“拘束力”或“约束力”是否仅仅意味着是一种“政治道德和传统习惯”的效力？其效力来源于何方？是否仅来自于政治领袖的良心、社会的舆论或大众的自觉遵守？有论者认为：“宪法惯例具有约束力，它的真正本质的原因在于它为统治阶级的统治提供了方便。”
而另一观点则认为，“法律、社会舆论和阶级力量的对比属于宪法惯例具有效力的浅层次原因”，而宪法惯例“凝结着具有真理性的知识和经验”才是其“效力的本原”。
笔者认为，宪法惯例的约束力既不来自于“为统治阶级的统治提供了方便”，也不来自于其反映了“真理性的知识和经验”，而是来自于国家权威机关的认可或承认。一般法学理论认为，“国家创立法的方式主要有两种：一是制定，即国家机关通过立法活动创制出新的规范。二是认可，即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。”
而不少学者在界定宪法惯例的内涵或描述其特征时，均认为宪法惯例是“为国家认可，由公众普遍承认”或“由国家和人民共同承认并自 觉 遵行”的行为规则或习惯和传统的总和。既然宪法惯例已经获得国家的认可或承认，那么其就已经具备了法律的一般特征即“国家强制性”。我国台湾学者亦认为，习惯、格言等能够成为宪法惯例的条件之一便是“需要经过国家认可，并由国家强制力保证其实施”。
宪法惯例不是一般的政治习惯，不是“未然的法”，而是具有法律约束力的政治习惯法，是“已然的法”。“习惯是以人们的惯常行为方式表现出来的社会规范。习惯法是以习惯形式表现出来的法律。”习惯取得法律效力的途径主要有两条，一是“国家认可”，二是“社会公认”。根据学界对宪法惯例的一般界定，宪法惯例是在长期的政治实践中所形成的，是国家所认可或默认的，也是为国家机关和社会所普遍承认与遵循的。因此，无论是采用“国家认可说”还是“社会公认说”，我们都可以得出“宪法惯例是具有国家强制力的政治习惯法”③这一结论。
其三，宪法惯例的实施主要靠社会舆论为后盾或社会的普遍承认与遵循并不能否定宪法惯例的“国家强制性”，这就如同法律是否具有实效不能否定法律的效力一样。在法学理论中，虽然学者们都倾向于认为法律具有国家强制力，但亦不约而同地指出：“人们遵守法律规范，当然不单纯是出于对国家制裁的惧怕，而有种种原因。”
“法依靠国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的，而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助于国家的系统化的暴力。”这些论述足以说明，法律实效的获得主要依赖的也是国家机关和普通民众的自觉遵守或在某种程度上倚靠社会舆论的谴责，而国家强制力则是“备而不用”，即法律的实施在受到违法行为的阻碍且不能通过非法律制裁的途径予以排除时，国家强制力才“一显身手”。因此，国家强制力的“备而不用”并不能否定“国家强制力保证实施”确实是法律（无论是制定法还是习惯法）区别于其他社会规范的必要条件之一。
（二）宪法惯例不能为法院所适用，所以其不是法律
国内诸多学者在表述宪法惯例的涵义时，都将“不为法院所适用”作为其基本特征之一，并以此特征为理由否定宪法惯例的法律效力，认为宪法惯例不是法律。虽然没有明确的证据表明这些学者的表述直接“套用”了英国学者的阐释，但前者受后者的影响应该是可以成立的。英国学者在阐释英国的宪法惯例时认为，宪法惯例（ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎｓ ｏｆ ｔｈｅ ｃｏｎ－ｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）区别于宪法法律（ｌａｗ ｏｆ ｔｈｅ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）的典型特征之一便是“不为法院所适用”。戴雪将宪法惯例定性为“宪章所有道德（或名政治的伦理）”，认为宪法惯例或“宪德”是“政治家的行动所依据，徒以不受施行于法院之故，遂不能被视为法律”。惠尔教授在讨论宪法的意义时认为，（广义上的）宪法是“确立和规范或治理政府的规则的集合体”，而这些规则“部分不是法律或处于法律之外，主要形式有习惯、风俗、默契或惯例，法院并不承认它们是法律”。
对于宪法惯例的“司法适用性”问题，我们可以从如下两个角度加以具体分析。
首先，是否一国的全部法律都能为法院所适用？英国在１９９８年《人权法》出台之前并不允许普通法院审查议会立法的合宪性，这是由英国“议会主权”这一基本原则所决定的。
因此，英国法院所能够审理的案件只能是一般的刑事、民事和行政案件。在审理这些案件中，即使是作为英国宪法构成部分之一的宪法性法律，也并不是全部为法院所适用。“尽管如此，我们仍无法否认，认为宪法仅包括可在法院实施的普通法或制定法，也许的确不能涵括一些边缘情形（比如涉及议会内部程序，或议会特权，或下议院议长责任的规则），这些规则至少有一部分来自制定法，但它们实际上却不能在法院实施。”
在我国，囿于人民法院审判管辖权范围，诸如《全国人民代表大会议事规则》之类的调整权力机关内部运行的法律在法院审判实践中亦无适用之空间。另外，人民法院并不享有违宪审查权和宪法解释权，所以其无法适用宪法（典）以判断立法的合宪性，但这并不能否认宪法的法律性。
其次，惯例是否不能为法院所适用？有论者认为：“从世界各国的情况来看，法院并非绝对地不能适用惯例。相反，法院有时可以把惯例转变成法律，尤其是在那些实行司法审查体制和践行判例法传统的国家。”
其实，惠尔教授在《现代宪法》一书中的论述也并未完全否定惯例在法院适用的可能性，他说：“惯例也可因为法院的承认而变成法律。在国家的通常的法律中，法院在特定的条件下通常有权把惯例来承认为法律的一部分。这种事情在宪法中也是可能的。”
因此，是否能为法院所适用，并不是一项规则是否为法律的充分必要条件，也不能据此断然否定宪法惯例的法律性。
三、宪法惯例是否具有最高法律效力
宪法惯例要成为宪法审查依据，不仅要具备法律性，而且这种法律性须是最高的，也就是说，它同成文宪法典或宪法性法律必须具有同等效力。学界的现有着述对“不成文宪法国家的宪法惯例具有同宪法性法律同等的法效力”并不存在分歧，但对成文宪法国家的宪法惯例是否具有与宪法典同等的法效力却并未取得共识。章志远博士认为：“在成文宪法体制之下，宪法典在效力位阶上居于无可质疑的最高地位，因而宪法惯例的效力普遍低于成文宪法典。”
梁忠前先生亦有相似之论断：“成文宪法下的宪法惯例不能直接构成为宪法典之渊源，其效力和作用也与不成文宪法下的惯例有所不同。”但与之相对的是，有论者肯定宪法惯例具有与宪法典同等的法效力：“在成文法国家，由于宪法惯例规定内容的重要性，使之成为了宪法的补充，同宪法典跟宪法性法律文件一样，起着宪 法 的作用。”
笔者认为，在成文宪法国家，宪法惯例具有同宪法典同等的法效力。理由是：（１）宪法惯例所调整的事项与宪法典是一致的，即“涉及到有关国家制度和社会制度的基本问题”，或“涉及国家制度、社会制度等方面的重大事项”，这也是一项惯例之所以是宪法惯例而非一般习惯法的必要条件。（２）从宪法惯例的功能来看，其不仅具有补充宪法的功能，而且还具有修正宪法的功能。有论者主张：“有些宪法惯例由于适应了现实权力运作的需要，往往使得某些既定宪法条文无 法 正 常 地 发 生 作 用，从 而 起 到 了 实 际 的 修 正 功能。”惠尔教授亦认为，惯例“表现它们的效力的第一种方式是废止宪法的某个条文，使它的使用成为不可能之事”，尽管他一再强调惯例“并没有修正和废止法律”。宪法惯例的这种“修正宪法”功能足以表明其效力等同于宪法典，否则，这种功能的发挥必然属于“违宪”无疑。（３）国内不少学者认为，“合宪性”即“与一国的宪法精神、制宪宗旨和宪法原则相契合”是政治惯例成为宪法惯例的必要条件。“宪法惯例首先必须是合宪的，能成为宪法惯例必定是符合宪法典所确立的基本价值与精神。”
“如果达不到这个‘合宪法性’的要求，即便有惯例的存在，也只是政治惯例，而非什么宪法惯例。”正是宪法惯例的“合宪性”使其获得了作为一国宪法规范的资格或能力，具备了宪法规范的属性。当然，并不是所有的宪法惯例都具备宪法规范性，如同宪法典中的条款并不都具有宪法规范性一样，那些涉及“政治目标、政府权源和目的之宣告”的规定“虽然多少与宪法问题的研究有关，但毕竟不被化约成且经常不能化约为法律规则”。即，只有具有规范性内容之宪法惯例才可能适用于宪法审查实践。综上所论，具有宪法规范属性的宪法惯例———无论是在成文宪法国家还是不成文宪法国家———是宪法审查依据之一。
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