我国违宪审查制度该何去何从（本科）

　　题目：我国违宪审查制度该何去何从

目 录

　　摘要（详见正文）

　　关键词

　　引  言

　　第1章  绪  论

　　1.1  研究背景和意义
　　1.2  研究现状
　　1.2.1  违宪审查制度发展概况
　　1.2.2  我国违宪审查制度现状
　　1.2.3  我国违宪审查制度存在的问题
　　1.3  本文的研究内容及结构安排
　　1.3.1  本文的研究内容
　　1.3.2  结构安排

　　第2章  齐玉苓案：宪法司法化第一案

　　2.1  齐玉苓案概述
　　2.2  宪法司法化与违宪审查

　　第3章  孙志刚案：违宪审查制度的第一缕曙光

　　3.1  孙志刚案概述
　　3.2  违宪审查制度初见曙光

　　第4章  我国违宪审查制度该何去何从

　　4.1  建设有中国特色的违宪审查制度
　　4.2  宪法监督委员会具体设计框架

　　第5章  我国违宪审查制度的发展趋势

　　5.1  宪法司法化推进法院主导违宪审查制度
　　5.2  推进建设违宪审查制度法律人该何去何从

　　参考文献

　　以下是正文

　　摘  要：违宪审查又称宪法监督，是指特定的机关依据一定的程序和方式，对法理、法规和行政命令等规范性文件和特定主体行为是否符合宪法进行审查并做出处理的制度。世界上大多数国家都先后建立了违宪审查制度，当然我国也不例外。由于各国的违宪审查制度不尽相同，违宪审查制度在各国实际运行的可操作性也大相径庭。
　　本文基于违宪审查制度的理论研究，结合我国违宪审查制度运行的实际情况，特别是最近几年宪法学界对于几个宪法典型案例的探讨（齐玉苓案、孙志刚案）来对我国违宪审查制度的可操作性进行分析，浅论在我国违宪审查制度到底应该何去何从。
　　关键词：宪法  违宪审查  制度建设

　　引  言

　　违宪审查制度作为法律监督机制的一种在不同法系国家都占有十分重要的地位。在我国宪法是根本大法，是最高的行为准则具有最高法律效力这样的现实情况决定了宪法的绝对权威，然而在现实生活中“领导机构”制定的一些法律法规，政策命令，甚至判决的案例都无形当中在挑战着宪法的绝对权威，因此在这样的背景之下，我国建立健全违宪审查制度可以说是大势所趋。本文接下来将就我国违宪审查制度的实际操作情况结合具体案例来进行分析探讨，并试图说明在我国违宪审查制度的可操作性到底有多少以及我国的违宪审查制度到底该何去何从。

　　第1章  绪  论

　　1.1  研究背景和意义

　　违宪审查制度作为现代社会维护宪法尊严的一种有效机制已经越来越被众多国家所重视。从美国马伯里诉麦迪逊案到中国当代建立法治社会实行依法治国依宪治国的时代要求来看，违宪审查制度在现今以及未来都有极大的学术价值以及现实价值。  近年来，随着我国加快社会主义法治进程的脚步，维护宪法权威，建立健全违宪审查机制的呼声越来越高，在这样的大背景下，分析和研究我国违宪审查制度的诸多问题成为宪法学界的一个普遍关注的热点问题。  本文在这样的学术背景之下将视野放在中国实行违宪审查的可操作性发面进行考量，对于进一步理解和把握相关的理论成果以及实际司法实务都是十分有裨益的。

　　1.2  研究现状

　　1.2.1  违宪审查制度发展概况

　　违宪审查制度作为一种权力制衡以及监督机制首先在不同的国家是具有不同的模式的。综合考证违宪审查制度，从发迹至今经过不断的发展变化已经大致形成了三种不同的模式。其中：

　　（1）由立法机关或最高国家权力机关行使违宪审查权的审查模式。如瑞士联邦议会有权采取“旨在执行联邦宪法，保障各州宪法以及执行联邦义务的措施”。中国的宪法监督权由 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会共同行使 。

　　（2）由普通司法机关行使违宪审查权的审查模式。如美国最高法院在审判实践中形成的宪法惯例，后来有许多国家仿效这种制度，并在宪法中作了明文规定。

　　（3）由特设机关行使违宪审查权的审查模式。国家通过设立宪法法院、宪法法庭或宪法委员会等专门机构，专门处理违宪案件，保证法律性文件同宪法的一致。如奥地利、西班牙等国建立了宪法法庭，意大利、德国等国建立了宪法法院而法国建立了宪法委员会，通过这些专门机构对于违宪行为进行审查。

　　1.2.2  我国违宪审查制度现状

　　在我国违宪审查权行使的主体是全国人民代表大会以及全国人大常委会。我国1982年宪法规定，全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”；全国人民代表大会常务委员会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议” 。此外我国《立法法》第90条还规定了提出违宪审查要求的机关（国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会）和提出违宪审查建议的主体（其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民）以及其他原则性程序。

　　1.2.3  我国违宪审查制度存在的问题

　　我国虽然建立了以全国人大和全国人大常委会为主体的违宪审查制度，以最高国家权力机关来保证违宪审查的权威性和有效性。但是还是存在以下问题：

　　（1）我国违宪审查的形式单一、抽象。宪法虽然明确了全国人大和全国人大常委会行使违宪审查权的主体地位，但是在实际操作中不论是全国人大还是全国人大常委会都缺乏专门而独立的违宪审查机关以及相应的程序性规定和适用性条款来保障违宪审查制度的具体运行，试想一下每年才召开一次的全国人大，以及全国人大常委会专门委员会中没有一个是具体负责违宪审查的机构，这种形式的单一性导致了违宪审查制度实施有效性的不足。

　　（2）全国的违宪审查制度基本上只是事前审查，即我国有关法律只规定了对拟提交全国人大及其常委会的法律草案和一般性法律以及较低次位的行政法规和地方性法规等是否合宪进行审查而对基本法律的违宪问题事后如何处理，这样的事后审查宪法并未作规定，这是我国违宪审查制度中的一个空白。

　　（3）作为违宪审查权行使的实际主体——全国人大代表很难具备行使违宪审查权的必要专业素养。由于违宪审查是解决宪法争议的活动，又具有司法的性质，因而要求行使违宪审查权的主体除了应具有较高的政治理论水平和社会活动经验外，同时还应精通宪法和法律并具有一定的司法经验，因此作为违宪审查权行使的主体全国人大代表并不一定能成为合格的违宪审查机关的成员，行使违宪审查权的科学性更难以保证。

　　（4）无论是全国人大还是全国人大常委会其要处理的事情很多，往往无暇顾及对违宪案件的审查和处理，这使得宪法对监督权的规定流于形式。

　　实践证明，现行宪法实施二十多年来，违宪审查机制似乎从未启动。因此对现行的违宪审查制度模式进行反思和重构对于我国进行社会主义法制建设，实行依法治国，保障宪法权威都是十分必要的。

　　1.3  本文的研究内容及结构安排

　　1.3.1  本文的研究内容

　　本文主要探讨了我国违宪审查制度的现状及问题，通过几个宪法案例分析解读了违宪审查制度在我国的实际操作情况，面临的困境以及未来发展的目标。研究内容主要包括以下几个方面：

　　1、分析齐玉苓案中第一次引用宪法对违宪行为进行制裁判决引发的社会效果及学界讨论。探讨违宪审查制度在现实操作中的空间，以及违宪审查对于我国推进社会主义法治进程，增强宪法权威的重要作用。

　　2、分析孙志刚案中违宪审查制度为什么没有启动，以及违宪审查制度运行的必要性。简述由孙志刚案引发的关于违宪审查制度的反思。  总结概括我国建立健全违宪审查制度的理论和现实意义。对于我国未来违宪审查制度应该何去何从提出个人见解并进行理想建构。

　　1.3.2  结构安排

　　根据上述的研究内容，本文的结构安排如下：

　　1、第1章是绪论，首先阐述了课题研究的背景和意义，其次又对于我国违宪审查制度的现状以及存在的问题进行了分析，最后展示了本文的内容安排和结构安排。

　　2、第2章分析了齐玉苓案法院第一次援引宪法条文进行判决所带来的社会效应及法律效应，论证违宪审查制度在我国社会主义法治进程当中的必要性及意义。

　　3、第3章分析了孙志刚案为何引起宪法学界的关注，以及为什么在孙志刚案当中违宪审查制度并未启动却仍带给宪法学界关于违宪审查制度的一丝曙光。

　　4、第4章针对我国违宪审查制度该何去何从提出自己的个人构想。

　　5、第5章总结并预测我国未来违宪审查制度的发展趋势，阐述作为法律人我们对于建立健全违宪审查制度应该做哪些方面的努力。

　　第2章  齐玉苓案：宪法司法化第一案

　　2.1  齐玉苓案概述

　　2001年齐玉苓上学案，最高法院直接援引宪法中规定的公民享有受教育的权利这一法律规范对齐玉苓案进行的判决一度成为中国宪法司法化第一案在宪法学界引起各种争论。由于我国民法通则中并未规定公民的受教育权，因此在本案中直接将宪法作为部门法来进行司法裁判无疑是对宪法地位的一种解读。

　　在本案中如果仅仅以民法通则的相关规定来解读则齐玉苓受教育的权利将无法得到救济，在这样的情况之下，最高法院通过对被告辛晓琪及相关责任人侵犯齐玉苓宪法规定的受教育权的事实进行审查，作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，援引宪法规定的公民享有受教育的基本权利这一规定进行判决，这不仅补充了我国民法通则当中存在的立法漏洞，更显示了通过违宪审查裁定该行为违宪的“最高”合法性。这无疑是对公民受教育权利的最高保障，不仅增强了宪法的地位更凸显了我国法治进程中依宪治国的最重要意义。

　　2.2  宪法司法化与违宪审查

　　齐玉苓案被宪法学界认为是中国宪法司法化第一案，然而2008年12月18日，最高院发布公告称，自当月24日起，废止了最高法院之前关于齐玉苓案《批复》的司法解释。 这似乎向学界传递了这样一个讯号：宪法不可司法化，在进行司法裁判的时候也不得直接适用宪法。关于这一点上，我个人认为宪法司法化是有利于推动违宪审查制度的。因为如果一味把宪法高高“供起”，在遇到权利救济的难题的时无法作为司法裁判的依据将使得宪法成为好看而不实用的“花瓶”，从而失去宪法作为保障公民权益的实际效用。把宪法高高“供起”的结果不是宪法法律权威的增强实际而是丧失。而如果将宪法司法化，那么在处理疑难案件的时候就能从宪法当中找到伸张社会实质正义的强效依据。在审查违宪行为以及判决的时候从宪法中找到直接依据对于简化违宪审查程序，推动违宪审查有效进行具有十分重要的现实意义。

　　第3章  孙志刚案：违宪审查制度的第一缕曙光

　　3.1  孙志刚案概述

　　2003年的孙志刚案是继齐玉苓案的又一起典型的违宪案件。在这起案件当中，对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》这一规范性法律文件的适用是否违宪，以及由此展开的学界期望启动违宪审查机制的大讨论成为媒体和大众关注的焦点问题。从这起案件中不难看出，当时适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》这一法律文件的的确确是与宪法精神相违背的。然而最终违宪审查机制却并未启动，因此可以说这起案件是中国法治进程中违宪审查制度我们所能看见的第一缕曙光。

　　3.2  违宪审查制度初见曙光

　　众所周知违宪审查制度自从在我国建立以来一直未能启动，违宪审查制度也一直流于形式。因此在2003年孙志刚这起案件中，一些宪法学者希望借此机会开启中国违宪审查制度的新进程。在此基础上，2003年5月14日，许志永、俞江、滕彪三位法学博士以普通公民身份向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议，其中心有三点：一是收容遣送制度有违法治精神，应予废除。二是《收容遣送办法》违反了宪法和《立法法》有关规定，应予改变或撤销。三是全国人大常委会应尽快启动违宪审查机制。另外全国人大代表建议修改收容遣送办法，增加错误收容赔偿机制；五位法学家也提请人大启动特别程序调查孙志刚案。这一切仿佛都在传递着一个讯号：中国的违宪审查制度很可能启动。

　　但是人们的愿景却最终未能实现：2003年6月20日，国务院总理温家宝签署国务院第381号令，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被废止，取而代之的是《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。虽然该项法律文件最终得以废止，但却实实在在是制定机关的自行废止，人们期望的违宪审查制度却并未开启。

　　孙志刚案带给人们的一丝曙光就这样幻灭了，但是这也引发了学界的反思，为什么在我国违宪审查制度至今未曾启动?违宪审查制度在我国法治进程当中到底扮演何种角色?以及我国违宪审查制度到底该何去何从成为学界探讨的重点。

　　在这里我个人认为，违宪审查制度在我国之所以未曾启动，首先的原因是宪法及相关法律关于违宪审查制度主体、机构设置、相关程序以及运行机制规定的过于笼统甚至并未规定。 依照法律我国违宪审查权行使的主体是全国人大以及全国人大常委会，然而具体操作的主体是哪个，以及相关审查的机构却并未明确规定。试想一下，如果要对孙志刚案来进行违宪审查的话，到底谁来主持这个审查工作?是全国人大常委会?还是全国人大专门委员会?因此缺少这样一个具体的违宪审查机构又如何开启违宪审查机制呢?其次我认为是中国现存政治体制的原因。中国现在是“行政治国”还是“依法治国”这一点并不明确。因此在这样的现实存在的背景之下，如果开启违宪审查对于行政机关的行为进行监督无疑是驳了行政领导者的“面子”，因此行政机关在开启违宪审查机制之前自己先改正自己的错误，无疑也是保存自己颜面的一种行为。最后，我个人认为宪法该不该作为部门法来看待也是导致违宪审查机制无法展开的一个重要原因。宪法是国家的根本大法，是最高行为规范、最高行为准则这样的提法使得宪法更多的是一种“笼统的政策”而并非具体的规范。当违反具体法律规范的时候我们知道如何去规制，但是为什么违反了宪法的时候却很难依照宪法去规制?我想宪法首先应该是部门法而且应该是效力最高的部门法，是任何法律法规都不能与之相抵触的部门法，是最高位阶的部门法，只有这样理解，在发生违宪行为的时候我们才更容易从宪法本身规制违宪行为，以便能更好的树立宪法的权威。

　　第4章  我国违宪审查制度该何去何从

　　4.1  建设有中国特色的违宪审查制度

　　我国的国情，国体，政体等现实情况决定了我国不可能像美国那样建立由法院主导的违宪审查机制，因为我国的司法系统实际上是依附于行政系统的。司法力量的相对弱小决定了不可能由法院作为违宪审查机制的主体。然而由全国人大及全国人大常委会主导的违宪审查机制又不能使违宪审查机制得以很好的运行。因此建立一种由中国特色的违宪审查制度成为一种比较好的选择。

　　在此基础上我个人比较赞同在全国人大专门委员会这个层次上设置一个专门的宪法监督委员会。

　　因为在现有法律体系、人大制度的前提下建立专门的宪法监督委员会是最为方便的。我国《全国人大组织法》规定，全国人民代表大会可以设立其认为需要设立的其他专门委员会，而且各专门委员会的工作包括审议全国人大常委会交付的被认为违宪的法律文件并提出报告等。这些规定实际上已经为我国在现有法制框架内启动违宪审查作出了制度安排。

　　这种模式的优点是：第一，设立专门的宪法监督委员会符合我国实行人民代表大会制度的体制和基本原则，并不影响最高国家权力机关的法律地位；第二，设立这样一个专门委员会在操作上也较为简便；第三，宪法监督委员会作为一个常设性的机构协助全国人大及全国人大常委会专事宪法监督，可以从根本上克服全国人大及其常委会自身组织上的局限，有利于实现我国宪法监督的权威性。

　　4.2  宪法监督委员会具体设计框架

　　我国宪法监督委员会的具体设计框架：

　　（1）从组织结构上，宪法监督委员会是全国人大的一个专门委员会，对全国人大负责受全国人大监督，平时受全国人大常委会领导。

　　（2）宪法监督委员会的成员应由全国人大代表中具备一定法律专业素养的人组成，而且应该专职化。此外为了保证监督工作顺利开展其下应设一个由法律专业人事、学者组成的咨询委员会。

　　（3）宪法监督委员会的职权主要有：统一审议法律草案，对法律、法规、规章等进行合宪性审查；对宪法解释提出意见；对在司法裁判中遇到的违宪案件进行审查如果确属违宪案件则就法院判决提出意见，法院根据宪法监督委员会意见进行判决；所有这些意见都作为议案提交全国人大或者全国人大常委会进行审议、备案。

　　（4）宪法监督委员会的工作方式应采取事前审查、事后审查和异议审查相结合的方式。 虽然这种模式可以一定程度上弥补现存违宪审查制度的漏洞，然而这种模式也是有着自身的局限性的。因为在这种模式下全国人大仍然处于要对自己的立法进行违宪审查的自相矛盾的境地。因此，这种建立宪法监督委员会的措施，只能是目前建设有中国特色的违宪审查制度的一种阶段性和过渡性的模式选择。

　　第5章  我国违宪审查制度的发展趋势

　　在对于我国未来违宪审查制度的构想中，我认为随着我国社会主义民主法治进程的不断推进，司法权与行政权的力量对比也会渐渐处于均衡。而在这样的大趋势下，实现由司法系统主导的违宪审查制度才是未来我国违宪审查制度的发展趋势。

　　5.1  宪法司法化推进法院主导违宪审查制度

　　虽然现在宪法学界关于宪法到底该不该司法化的争论始终没有停歇。但是我们可以否认宪法已经超越法律而非法律就无法适用了呢?从宪法产生的原因来看，宪法本身不也是对人们权利进行保障，救济以及规制的一种最高方式么?从这种层面上看，宪法司法化与宪法权威的维护实际上并不存在什么矛盾。宪法更应该作为一种最高的保障方式，在人们权益无法从其他法律中得到救济的时候给予社会实质正义层面的救济。随着我国法律事业的不断进步以及法律思想和法律意识的普及，司法的权威将与宪法的权威结合到一起共同推动我国未来的整个法治进程。宪法司法化也必将推进建立一种由法院主导的具有中国特色的违宪审查制度。

　　5.2  推进建设违宪审查制度法律人该何去何从

　　建立健全违宪审查制度是我国未来法治发展的必然趋势，不管学界对于应该建立怎样的违宪审查模式有多少不同的观点，但是加强我国司法权的权威性这一点应该是比较一致的。只有建立一个足够强大并且相对独立的司法系统才能对行政权这样的公权力有一个比较好的制约。只有社会普遍增强法律意识和法制观念才能使违宪审查制度有一个比较广泛的社会基础，而有了大众的参与，违宪审查制度才能得到真正的实现和落实。因此作为法律人我们有责任在现今法治发展的重要时刻贡献自己的力量，增强宪法和司法权威，将依法治国和依宪治国的理念真正普及到整个社会。让整个社会共同推进我国违宪审查制度的不断完善，推进我国法治进程不断前进。

　　参考文献：

　　[1]谢鹏程.《瑞士的宪法监督体制》[J].新疆人大(汉文), 2003,(4) ．
　　[2]侯印超.《论我国的违宪审查制度》[EB/01].
　　[3]黄松有.《宪法司法化及其意义- 从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》[J]人民法院报·法治时代,2001,(8)  ．
　　[4]王克稳.《我国违宪审查制度建立的主要法律障碍》[J]现代法学,2000,(2) ．
　　[5]程湘清.《关于宪法监督的几个有争议的问题》[J].法学研究，1992,(4) ．
　　[6]张庆福,李忠主编.《宪法与宪法学的回顾与展望（宪政论丛第1卷）》[C].北京：法律出版社,1998  ．
　　[7]王磊.《试论我国宪法解释机构》[J].中外法学，1993,(6) ．
　　[8]费善诚.《论宪法的适用性》[J].法学家,1996,(3) ．