基本权利与民事权利的差别研究

　　一、内涵及类别的区分

　　在宪法学的理论研究中，长期困扰宪法学者的一个基础问题就是什么是宪法权利？依据宪法而产生的法律所规定的权利与宪法所规定的权利之间是否存在着某种质的规定性的不同？宪法上的基本权利与民事权利有本质上的区别，从内涵上讲，基本权利（Fundamental Right），最早出现在 1849 年 3月 28 日的德国圣保罗教堂宪法草案中，其第六章定名为德意志人民的基本权利。根据施密特的解释，基本权利仅指那些先国家及超国家存在的权利，并非国家依照其制定的法律所赋予，而是对已有的加以承认及保障。总体上来说，基本权利是自然权利的宪法化，同时，基本权利是基于人性尊严，对人而言最重要的、不可或缺的权利。因此，需要从三个维度来理解基本权利：① 自然的，决定了基本权利的独特构造——对抗国家；② 宪法的，决定了基本权利的表现形式，以作为根本法的宪法来表现的基本权利；③ 基本的，决定了基本权利的内容，基本权利保护的是基本的人权，是对人最重要的那部分价值。

　　私法上的权利相较于基本权利产生较早，根据学者的考证，清朝同治三年（公元 1864 年），由美国传教士丁韪良所翻译的《万国公法》中，第二章第三节“君身之私权”和第四节“民人之私权”，应当看作是中国法学中“私权”一语的最早起源地。在民国时期的几本民法着作中，讲述权利时大多用的也是私权，只是后来我国学者借鉴苏联民法典的规定采用了“民事权利”一词，用民事权利来表达私权的概念。“民事权利是法律赋予民事主体满足其利益的法律手段”，权利是民法的核心内容。

　　从两者类别上讲，基本权利体系广泛，可以分为自由权、参政权、社会权、程序权，涉及面广，仅基本权利的核心概念“人格尊严”一项，就包罗万象。而民事权利从大的类别上讲，只有财产权与人身权之分，为什么民事权利的类别少，而基本权利的类别很多？

　　笔者认为，大致有以下三方面原因：一是由国家与私人职能的广泛性不同决定的，国家具有政治、经济、文化、社会公共服务职能，要发挥国家职能就需要建立一套广泛的权力体系，相应地，也需要有一套同权力体系相对应的权利体系来防止国家权力的非正常运行；对于民事权利来说，私人可以干涉的领域是有限的，不像国家权力会涉及方方面面，民事权利的划分也相应较少。

　　二是国家与私人对于权利的威胁不同，相对于私人而言，国家更易造成对权利的侵害。国家拥有强大的国家机器来保障权力的运行，这些权力如果不能正确运用，动辄就会侵害到权利。因此，基本权利的分类广泛对于基本权利受到损害时寻求救济有所裨益；而在民事交往中，私人的能力、私人可以运用的侵害手段都是有限的，一私人对另一私人的侵害大多只限于对财产和人身的侵害。

　　三是对国家与私人的要求不同，从国家的建立目的上来看，是为了保障权利的实现，对国家的要求自然就多；相对于国家与私人之间的关系来说，私人之间地位是平等的，平等主体之间更多的是利益的平衡，除非有法律明确规定，一私人没有理由对另一私人负担太多的义务，设置太多的限制反而损害另一方的自由。

　　二、义务主体的区分

　　（一）基本权利的义务主体

　　基本权利的义务主体就是受基本权利拘束的主体。有学者认为，基本权利的拘束对象是国家，即国家所有的公权力，依国家功能来划分，可以分为行政权、立法权、司法权。另有学者认为，基本权利的义务人不仅包括所有国家权力，私法领域之第三人也可以作为特殊之义务人。

　　权利是针对义务来讲的，基本权利的义务主体主要是国家，这种特性来自于基本权利的前概念——自然权利。因为自然权利这个概念被创造出来就是描述一种人在无国家存在的状态，随着市民社会与政治国家的分离，人将一部分自然权利让渡给了国家，国家才拥有了权力，这部分自然权利在国家与人之间构造了基本权利。基本权利隐含着与国家之间的对立。

　　基本权利义务主体范围的确定，直接关系到是否存在私人之间基本权利侵犯的问题。笔者认为，基本权利拘束的对象只能限制为所有的国家公权力，不能超出此范围。并不存在私人之间基本权利的侵犯，将私人排除在基本权利义务主体的范围之外，是由宪法的公法性质和基本权利的职能共同决定的。

　　宪法主要调整两种法律关系：一是国家机关之间的关系，二是国家与公民之间的关系。从公私法划分的角度讲，宪法属于公法。市民社会的产生早于政治国家，先有民法产生，后产生宪法，在宪法产生之前，调整市民社会的规范已经相对完整，宪法从产生之日起，其作用就在于规范公权力，划分市民社会与政治国家的范围，市民社会是宪法不能插手的领域。在宪法中规定的基本权利，也同样不能直接触及市民社会的领域，基本权利不能直接适用于私人之间。

　　“由于宪法是国家的根本大法，而根据现代法治国家的共识，宪法的首要职能并不是给公民施加义务，而是保护公民的权利、规定并限制政府的权力，因而承担宪法义务的主体只能是国家机构，而不可能是普通公民”。那么，基本权利的义务主体不可能包含私人，若将基本权利的义务主体范围扩大到私人，则会违背宪法的职能，会不适当地对公民施加义务，与基本权利的目的不相符，因此，私人不可能存在“违宪”的问题。

　　宪法的公法性质及基本权利的职能决定了不可能存在私人之间基本权利的侵犯，基本权利是对抗国家权力产生的，主要反映公民与国家的关系，指向的对象是国家，基本权利对国家的拘束表现为对司法权、行政权、立法权的拘束。我国《宪法》文本中有对私人限制的规定，比如，《宪法》36 条关于宗教信仰自由的规定，《宪法》40 条关于通信自由和通信秘密的规定，虽然依照我国《宪法》文本的规定，不能完全将私人排除于基本权利义务主体之外，但是，笔者认为，必须坚持基本权利的纯粹逻辑结构，私人不能成为基本权利的义务主体，因为基本权利是为对抗国家而产生的，是国家产生的正当性依据。从基本权利的类别上讲，要求国家积极给付的社会权无论如何都不可能要求私人来承担，如果将私人纳入基本权利的义务主体范围内，会阻碍基本权利功能的实现。

　　（二）民事权利的义务主体

　　“人是把其自身及自身利益放在第一位的动物，所以毫无疑问，他必然是因期待得到某种好处才自愿组成政治社会的”①。人之所以愿意让渡一部分自己的权利给国家，是因为国家的建立会给人带来一定的利益，比如国家可以建立一定的秩序，防止人与人之间的过分侵害，当人受到过分侵害时，国家会对侵害者实施一定的惩罚，并对受害者提供一定的救助。国家建立之后，一方面国家不能随意剥夺人的权利，另一方面国家应着手建立一定的秩序，来保障私法主体在市民社会中的正常交往。

　　民法是市民社会的基本法，民事权利发生在平等主体之间。一般来说，民事权利的义务主体是私人，反映的是私法主体之间的法律关系。但是，民事权利义务主体的范围也不限于私人，在某些情况下，国家也会作为私法主体参与到市场中来，比如政府部门作为私法主体与另一私人订立买卖合同。

　　（三）义务主体的对比

　　将基本权利与民事权利区分开的，“不是权利的内容，而是权利的对象”。区分基本权利与民事权利的主要依据是两者义务主体的不同。

　　基本权利的首要特性是主观权利，所谓主观权利，即是一种请求权。请求的对象是国家，请求的内容包括以下几个方面：

　　① 请求国家消极不作为，主要针对自由权；② 请求国家的积极作为，又称之为受益权功能，主要针对的是社会权和程序权：③ 请求国家确认，是一种确认请求权，针对参政权。可以看出，基本权利的义务主体毫无疑问地应限制为国家，私人不具备成为基本权利义务主体的条件，不存在私人之间基本权利的侵害。

　　民事权利的义务主体是私人，民法规定的是私法主体之间的权利义务关系，虽然国家以私法主体的身份参与私法活动时，也会作为民事权利的义务主体，但仅限制在特定的情况下，这是基本权利与民事权利最显着的区别之一。

　　在齐玉苓案中，最高院的《批复》认为陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利，本身是错误的，不符合基本权利的权利构造。基本权利作为私法主体对抗国家的权利，不能成为私人侵害的客体。

　　陈晓琪作为私人，不可能侵犯另一私人齐玉苓的基本权利，陈晓琪不具备侵犯齐玉苓受教育权的条件。所以，二审法院根据最高院的《批复》，直接认定陈晓琪侵害齐玉苓的受教育权是不妥当的。

　　三、对义务主体要求的区分

　　权利反映主体之间的一种对等的法律关系，否则可能成为“权力”或“非权利”。但是，基本权利反映公民与国家的关系，主要是针对于国家的，对国家这个义务主体要求自然较高，因为国家的权力是人民赋予的。从这个意义上来说，国家与公民之间地位应当是不平等的，国家的地位低于公民。“人必须凭着自己的自然权利面对国家，而且，关于个体拥有先于国家、凌驾于国家之上的权利的思想不能被完全否定，只有在这种情况下，才谈得上基本权利”。国家对保障基本权利有义不容辞的义务，作为国家权力体现的立法权、行政权、司法权不能造成公民之间的不平等。而民事权利是发生于平等主体之间的，义务主体是私人，只要其行为不损害权利主体的利益即可，义务要求较低。私法主体有意思自治的权利，可以根据自己的判断行事，只要不违反国家强制性规定即可。这也是基本权利与民事权利的区别所在。

　　（一）关于社会权的要求

　　基本权利是国家存在的正当性依据，国家设立的目的是为了保障权利的顺利实现。对于国家的义务要求也就相对较高，国家的义务一方面体现在没有正当理由，国家绝对不能侵犯公民的基本权利，另一方面体现在基本权利由最初的自由权发展到社会权，不仅要求国家消极不侵犯公民的基本权利，同时要求国家在一定的条件下应积极给付，社会权的给付请求权又分为原始给付请求权和派生给付请求权（分享权）。

　　民事权利是基本权利的价值在民法上的体现，民事权利同样保护人的利益，民法上的财产权、人身权受到伤害时，会对侵权者课以民事责任，但是，民事权利是针对私法主体的，没有特定理由，一方不能要求另一方为自己给付。作为对义务主体要求较高的社会权，也只能将这种义务附加在国家身上，私法主体没有能力也没有理由承担这项义务。在齐玉苓的案件中，最高人民法院于 2001 年公布《批复》认为陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，是不成立的，实际上，陈晓琪侵犯的是齐玉苓的姓名权，而不是受教育权，受教育权的义务主体只能是国家，私人没有能力侵犯受教育权，如果将受教育权的义务主体指向私人，要求私法主体承担此种义务，会导致私法主体的不平等以及不堪重负，损伤私法自治，对基本权利功能的实现有害无益。

　　（二）关于平等权的要求

　　实践中出现了许多关于平等权的案例，比如“2000 年的王勇等诉粗粮王红光速食店案 ”，法院判决败诉；“2003 年 11月安徽芜湖考生张先着起诉芜湖市人事局招录公务员时存在对乙肝病毒携带者的歧视”，一审胜诉；“蒋韬诉中国人民银行成都分行招录行员案”，判决败诉；“2005 年 11 月，四川大学法学院法学硕士生杨世建向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼，状告国家人事部以其超过 35 周岁为由拒绝受理其报名参加考试的具体行政行为违法”，法院拒绝受理此案。在诸多关于平等权的案例中，可以看到，案件结果并不统一，那么，究竟是什么原因造成了这种差别，这种差别是否合理？这种结果的差异与基本权利及民事权利的义务指向是否有关？有些是私法主体被指控构成了歧视，有些是国家机关，还有一些是事业单位，那么，究竟以什么样的标准来判断是否构成对平等权的侵犯呢？下文将着重探讨平等权与义务主体的关系，以义务主体的不同为切入点，探讨是否侵犯平等权，是否构成歧视。

　　1．对国家作为基本权利义务主体的要求

　　在国家与公民的关系中，不能根据自己的意思进行差别对待，国家没有意思自治的权利。但是，根据宪法学的平等理论，平等对待也存在例外，什么样的差别对待不构成歧视，学理上的判断标准是看分类目的的合理性，如果对公民的分类属于禁止分类或可疑分类，比如按照种族、信仰、肤色、出身的分类，按照个人无法控制特征进行的分类，那么分类目的不合理，按照此种分类作出的行为就可能会侵害公民的基本权利，违反平等原则。

　　2．对私法主体作为民事权利义务主体的要求

　　对于私法关系主体来说，私法主体无法也不必做到对他人一律平等，私法主体在民事交往中有意思自治的权利。

　　作为国家权力机关的政府部门在特定情况下也可以作为私法主体参与到市场活动中来，形成民事法律关系，在这种情况下，对国家的要求与对私人的要求是否应当有区别？国家是作为私法主体参与到经营活动中的，已不是基本权利的义务主体，而是民事权利的义务主体，作为民事权利的义务主体本来应当享有一定的意思自治，但是对于国家这个特殊的义务主体并不适用，对国家课以较高的义务不是基本权利的专利，国家参与市场活动时仍然应当遵守，也就是说，国家作为民事主体时仍应当负担较高的义务，这是由国家建立的依据决定的。

　　还有一种情况是，经营者是私人并且达到垄断的程度，相当于我们所说的社会强力。对于私法主体来说，想要得到某种产品或者服务只有通过垄断经营者，如果垄断经营者拒绝某部分消费者，那这部分消费者的权利就受到了极大的侵害。所以，判断私人经营者是否构成对平等权的侵犯，关键在于经营者所提供的产品或服务是否属于稀缺资源，是否达到强制的程度，是否形成独占性经营，也就是如果消费者不从该经营者手中购买，就无从取得。这样的情况下，拒绝交易会构成对平等权的侵害。

　　判断是否构成平等权的侵害，要注意区分不同的主体，如果是发生在平等主体之间，并且没有对市场造成垄断的情况下，经营者的销售策略不会直接地强制性地影响到消费者的选择。也就是说，消费者能够进行自由判断并选择是否接受这种产品或服务，不接受作出此种销售策略的产品或服务也可以通过其他方式得到同类型产品或服务，不会影响到正常的生活，那么，经营者不会构成对消费者的歧视，不应当承担消费者遭受歧视的指控。

　　四、结论

　　基本权利与民事权利的差别主要可以归结为两大原因：一是规定权利的重要性程度不同，基本权利规定基本的人权，民事权利既规定基本的人权，也规定非基本的人权，权利重要性的差别使得两者在功能上、类别上有所区分；二是由于权利构造上的区别，基本权利是公民对抗国家的权利，民事权利是私法主体之间的权利，基本权利与民事权利，一个针对国家，一个针对私人，由于国家与私人地位的不平等性，对国家的义务要求较高，而对私人应当平等对待。

　　之所以要对基本权利与民事权利进行区分是由于某些民法上没有规定的权利遭受了侵害却找不到保护的依据，为了周全对权利的保护，容易产生在宪法上寻找保护权利的依据的倾向，但是，基本权利与民事权利在权利的内涵、权利的功能、构造上有很大区别，基本权利由于其特殊构造，不可能在民事交往中直接适用。坚持基本权利的纯粹逻辑构造，才能充分发挥基本权利的功能。

　　注释：

　　① [德]塞缪尔·普芬道夫.人和公民的自然法义务[M].北京：商务印书馆，2009：146.

　　参考文献：

　　[1] 莫纪宏.现代宪法的逻辑基础[M].北京：法律出版社，2001：287-288.
　　[2] 吴庚.基本权的三重性质[A].司法院大法官释宪五十周年纪念论文集[C].司法周刊杂志社，2001：2.
　　[3] 吴庚.基本权的三重性质[A].司法院大法官释宪五十周年纪念论文集[C].司法周刊杂志社，2001：3.
　　[4] 王勇，等.诉粗粮王红光店区分不同消费者收费违反法律面前人人平等原则应退还多收费用案[J].人民法院案例选，2002(2).