“刑”的“轻重”与“刑量”

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　　第一章 “刑”的“轻重”与“刑量”

　　刑罚有轻重之别是刑罚的重要属性，是刑罚之所以能够对应犯罪轻重，处以相应刑事责任的基础。在对刑罚的轻重展开具体讨论之前，我们将先着手界定本研究中的一些概念和基本要素，即“刑”、“轻重”、“刑罚量”等概念的厘定，以作为后文各章节讨论的基础。

　　第一节  “刑”与“量”的界定

　　一、测量的对象是“刑”

　　本文的重点是“刑”，是对“刑”的“量”做估测，并非是对罪犯的量刑

　　为便于行文表述，出于论证需要，在本文中，所谓的“刑”是在特定语境下所作出的广义概念。其包括刑罚体系中所规定的所有法定刑及其执行方式，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金刑、剥夺政治权利、没收财产、缓刑、死缓等。本文所指的“刑罚体系”，是上述“刑”的总和。

　　“刑”可分为立法层面的刑以及司法层面的刑。立法层面的刑是立法机关针对抽象的犯罪概念而在刑法中规定的刑罚。具体包括总则中关于刑事责任根据、内容、包括各种执行方式的规定，以及分则中对各种具体犯罪及其情节所作的法定刑规定。司法层面的刑是司法机关以具体的犯罪人实施的具体的犯罪行为为根据，依照刑法等有关法律的规定而实际决定、执行的具体的刑罚。后者是前者在实践中的体现，立法层面的刑根据执行方式和内容的不同分为不同刑种。各种刑种之间按照总则主刑和附加刑的规定可以有多重组合方式，在宣告、执行的刑中体现并落实到实践操作中。由此可以看出，对“刑”的全面考察包含立法和司法两方面，针对各种“刑”的法律规定与实践情况都是笔者需要研究的对象。

　　二、测量的结果是“刑”的“轻重”

　　这里的轻重，是一种对“刑”的严厉程度的计量。轻重可以是单纯的，仅表示按照法律规定不同刑种本身所体现的严厉程度；也可以是加权的，已融入刑罚在司法实践中所反映的各项指标。两者相加才是对“刑”轻重评价的实际读数。

　　轻重既可以是定性的，也定可以是定量的。最粗略的定性，是将刑罚体系划分成重刑和轻刑两类，或依轻重划分为若干等级，如重刑、次重刑、轻刑、次轻刑等。这样的域外立法例有如西班牙刑法典中规定刑罚可以分为重刑、较重刑与轻刑。较细密的是依全体法定刑分类划分成若干个不能互通的阶梯，拿我国的法定刑体系分类来说，有论者认为我国的法定刑体系分为主刑和附加刑，则第一个阶梯是主刑阶梯，由轻到重依次是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑与死刑；第二个阶梯是附加刑阶梯，由轻到重依次是罚金、剥夺政治权利、没收财产。2类似的立法例有如日本刑法典第 10 条还规定了刑罚的轻重：“主刑的轻重，依照死刑、惩役、监禁、罚金、拘留和科料的排列顺序决定。”而最为完整的定性，则要求对一个刑罚体系中所有刑罚在同一个度量衡上的有序排列，比如通说认为，。

　　生命刑、自由刑、财产刑、资格刑在整体上是由重到轻的全部在一条直线上排列。但即便如此，这样的刑罚阶梯仍未达到本文要求的精确度量。完整的“轻重”比较应将刑罚体系中所有不同的计量单位通过换算串成一套统一、连贯的刻度尺。也就是将所有的刑罚按照从重到轻的顺序排列形成刻度均匀的阶梯。定量则是求出每一种刑罚、每一个个罪法定刑、每一个个案所判刑罚的严厉指数。

　　三、测量的目的是罪刑等价

　　罪刑等价也即罪刑相适应，是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪刑相适应。若天平的一端承载的是刑罚，另一端承载的是犯罪，则罪的轻重与刑的高低在天平的两端应保持平衡。

　　（一）刑事责任合理配置的基本要求

　　德国学者黑格尔认为刑事责任是一种正义的惩罚，提出等价报应论。他认为，“首先，‘等价’意味着刑事责任的强度必须和犯罪行为的危害程度相适应。其次，‘等价’意味着刑事责任与侵害行为价值上的等同，而不是同态报复所主张的特种性状的等同。具有社会危害性是所有不同犯罪的共性，差异只是危害的量的多少，这是进行等价报应的价值基础。正是通过等价报应，使刑事责任的正义性价值得以体现。”所谓的罪刑均衡，就是要求对具体罪行所配置的刑事责任应该与该罪行对社会所造成的损害在量上的对等和衡平，即要求刑事责任对犯罪恶害反应量的适度。罪刑均衡时刑事责任配置的实质性要求，它体现着“罪”对“刑”的限制，即必须依据罪行的大小配置对等的刑事责任。只有与罪刑对等的刑事责任才是公正的刑事责任。

　　人道、均衡和协调是配置科学、合理刑事责任的三个基本要求。其中人道是刑事责任配置的总体性要求，均衡时刑事责任配置的实质性要求，协调则是从立法技术方面对刑事责任配置提出的要求。一般而言，如果每对罪刑关系都严格按照犯罪的社会危害性配置其刑事责任，那么从理论上说由此配置的刑事责任并不会出现个罪刑之间刑事责任配置的失调问题。即只要真正实现了罪刑配置的均衡就不会出现罪刑关系之间的不协调性问题。

　　（二）刑事责任体系位阶与罪刑等价

　　若把罪行作为待测量的对象，那么罪犯所负的实际刑事责任轻重才是对其罪行轻重的真正读数。罪刑等价如前文的比方，就是令“罪的轻重”与“刑的高低”在天平两端持平。“等价”意味着为整体犯罪而配置的刑罚体系，保持宽严合理。

　　如前所述，这里的“刑”的高低是个相对概念，参照对象不应当仅指法定刑种，还应当加入缓刑、减刑等其他刑罚执行方式，共同构成一个完整的刑罚的总和，刑别和刑种之间应有一个连贯性，形成一个完整的刑事责任体系。若以上假定可以存在，则前提条件应是罪与刑的轻重均已被准确测出。那么，在这种情况下，罪刑等价大体应有如下表现：

　　其一，就整体刑罚体系而言，罪刑等价中的“刑”属加权的刑，除了法定刑体系外，还应包括各种刑罚的执行方式。“等价”意味着整体犯罪和整个刑罚体系，保持宽严合宜的水平。

　　其二，就分类刑罚而言，罪刑等价主要是解决一个可比性的问题。任何一个具体犯罪的轻重，都可以通过和其他个罪的比较而得到证明。而任何一种刑罚轻重，也应该可以通过和其他刑罚的比较得以证明。刑的轻重比较，最主要的是增加刑罚之间的可比性，增设等值线，引入不同刑罚间的换算关系。

　　其三，就法定个罪刑罚而言，罪刑等价的终极目标主要是编制出一个严密的网络，以便把所有与轻重有关的因素都收入其中。从而探测刑罚的轻重，使得罪与刑之间经过一个螺旋后，由同类型罪与同等级刑的联系回复到特定罪与特定刑的联系。

　　其四，就具体个案刑罚而言，罪刑等价主要提高刑罚的可预期性，使得个案间的刑罚攀比符合罪行轻重的要求。

　　本文通过的研究试图达到的是上述第一和第二两个阶段，仅希望通过研究有助于不同种类的“刑”建立更具体、准确的比较和联系。至于第三、第四两个阶段均涉及罪与刑的对接，确是罪刑等价的最高境界，但不属于本文的研究范畴之中。
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