关于剥夺政治权利的职业限制

　　温馨提示：该篇为博士论文部分章节，如需阅读全文，请移至本文末尾

　　第三节 两者各自独有的刑罚量因素

　　一、关于管制的禁止令

　　如前文述，在管制这七项义务中，遵守法律、行政法规，服从监督这一项义务是社会全体成员必须遵守的，若违反法律、行政法规或是刑法的相关规定，各种法律就会通过各自的法律规定通过国家公权力来矫正这种违法行为所带来的破坏社会公平公正的结果。故从这个意义上来说，这并非属于刑罚的惩罚性，而是作为一个合格公民必须做到的，当然也不存在剥夺或限制被执行人的权利问题。

　　《刑法修正案（八）》出台之后，管制被确定为社区刑，在有必要的情况下，被执行管制的罪犯还可以被判处禁止令。禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。在这三项权利限制中，不得从事特定活动，或接触特定的人从目前立法规定来看，似乎应该是绝对的权利剥夺。但是对于不得进入的场所，似乎是并非完全不可。对于人民法院禁止令确定需经批准才能进入的特定区域或者场所，社区矫正人员确需进入的，只要经县级司法行政机关批准，并告知人民检察院即可。但无论如何，禁止令似是具有一定惩罚性，至少它实实在在地限制或剥夺了服刑人员的部分合法权利。

　　然而，有关禁止令的实际性质讨论却又从证伪的角度否认了禁止令的刑罚惩罚性。根据法律规定，违法禁止令的，只能由公安机关依法给予处罚，又给予管制的性质，即便是严重违反禁止令的也只能由公安机关依法处罚，而不会因此带来更多的刑事惩罚。那么从这个角度来说，至少管制中有关禁止令的性质更倾向于行政处罚，而绝非刑事处罚，严格地说并不具有刑罚惩罚量，即便有，也应该是很少一部分。

　　二、关于管制的会客与出行自由

　　管制服刑人员须按照执行机关规定报告自己的活动情况、遵守执行机关关于会客的规定、离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准这三项均属于管制刑罚量中的重要因素。但如前文所说，这三项规定执行起来都具有一定弹性，并非绝对意义上的权利剥夺。比如对于管制的报告义务而言，前文已述，根据具体情况从每天报道 1 次到每月报道 1 次不等。这也谈不上是惩罚，充其量只能算强制交流。要说限制管制犯什么权利的话，这一规定最多是影响管制犯的隐私权。但是在我国刑法规定中，犯人的隐私权是不受保护的。所以也谈不上限制或剥夺。而有关遵守会客制度一说，由于在实践中很难监控，且会客制度的规定也不像禁止令那样的具体，故实际的惩罚效果的确不大。至于管制对罪犯迁居的限制，对于大多数人来说其实都很少有这样的需求，对于案犯来说，若在执行期间想要迁居，几乎可以将之与欲图脱离监管、方便流动作案的嫌疑挂起够来，除此之外，很少再有理由需要迁居的。而对于这一小部分真的想迁居到的人来说，若确实事出有因，也可以通过申请经批准后迁居或暂时离开住处。综上，这三项规定，对于管制犯来说应该是增加了管制犯的不便，但限制或剥夺的权利对罪犯的日常生活影响有限，且又可以根据具体情况而临时恢复，故即便失去，对普通老百姓人来说称之为极大的痛苦实在说不过去。

　　三、关于剥夺政治权利的职业限制

　　根据刑法规定，被剥夺政治权利的罪犯不得担任国家机关职务的权利方面，事实上，根据相关公务员录用的法律法规规定，凡是被判处刑罚的均不可能被录用为国家公务员。因此被不被剥夺政治权利，对曾因犯罪而受过刑罚处罚的人来说都是一样的。

　　除了刑法对剥夺政治权利的规定，由于这一剥夺，犯罪人还将因此在社会生活中面对这一剥夺而带来的附随后果。根据我国法律的有关规定，对被判处剥夺政治权利的犯罪人，其将受到以下的限制：其一，因犯罪被剥夺政治权，执行期满未逾 5 年的，不得担任公司董事、监事、经理；1其二，曾因犯罪受过刑事处罚的（包括剥夺政治权利），不得担任法官、检察官、人民警察；其三，因受刑事处罚，自刑罚（包括剥夺政治权利）执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的不予注册医师；其四，依照法律被剥夺政治权利的人不得服兵役；其五，因故意犯罪受过刑事处罚的（包括剥夺政治权利）不得申请律师执行证书；其六，在被剥夺政治权利期间不得行使村民委员会成员、居民委员会成员的选举权和被选举权；其七，因犯罪而被剥夺政治权利的不得担任商业银行的董事、高级管理人员；其八，不得担任教师；1其九，剥夺军衔；2其十，不得开办娱乐场所或在娱乐场所内从业；3其十一，不得担任基金会的理事长、副理事长或者秘书长；其十二，被剥夺政治权利，执行期满未逾 5 年不得担任保险公司董事、监视或高级管理人员等。甚至连登山协会的发起人或负责人都不能担任，类似中国旅游协会休闲农业与乡村旅游分会的副会长、中国商业联合会会长、副会长、秘书长、中国广告协会会长、副会长、秘书长自是不用说。其他协会诸如中国科学技术协会、中国互联网协会等也有类似的规定。

　　从上述规定来看，在从业资格方面，虽然刑法仅规定了剥夺政治权利担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利，但实际上，剥夺政治权利的人在从事很多职业上均有限制。综上，剥夺政治权利与管制相比，除了一些就业资格和福利待遇的剥夺外，刑罚量几乎等于没有。而即便是就业资格和福利待遇的剥夺，在多数其他社区矫正刑种也有存在。只是剥夺政治权利的就业资格剥夺面更广一点，但在时间限制上也并非绝对的永久剥夺。

　　第四节 小结

　　一、管制与有期徒刑的刑期折抵

　　在管制的单位刑罚量方面，刑法也有现成的法条规定了管制与有期徒刑之间的刑罚量折算关系比。根据刑法第 41 条规定，判决执行管制钱先行羁押的，羁押 1 日折抵管制刑期 2 日。同时根据刑法第 47 条规定，判决执行有期徒刑钱先行羁押的，羁押 1 日可折抵拘役或有期徒刑 1 日。由此可以推论，有期徒刑 1日的刑罚量可以是管制 1 日刑罚量的两倍，即有期徒刑 1 日的刑罚量相当于管制2 日的刑罚量。

　　笔者在论证之前就摆出了这个比例，似乎是有先定调后分析之嫌。然而，这却是真真切切的法律规定，无论承认与否，现实司法实践中从来都、现在是、将来也会一直遵从这个规定来实施管制、有期徒刑与先行羁押之间的关系。至于前文所述的有论者认为管制几乎没有惩罚性的观点概括而言主要是从两方面体现，其一，刑法第 39 条管制法条虽规定对罪犯实行监督，禁止罪犯行使某些权利等，但是，作为一种刑罚而言，这样的规定在目前的社会条件下似乎体现不出现实的惩罚性；其二，对于被判处管制的罪犯至今仍存在相当程度脱管现象，因此，在管制刑的执行过程中，很难看出对罪犯有什么实际的惩罚性。这里涉及到立法层面上应然的刑罚量和执法层面上实然的刑罚量问题。故笔者拟从这两方面分别考证，而分析的目的无非是考察管制的刑罚量内容是否达到了有期徒刑单位刑罚量一半的规定，若否，又是否超过了这个比例。即使这种分析无法精确到一分一里，但对已有的假设证伪，也并非完全不可。

　　经过分析，管制的单位刑罚量应该约等于 1/4 的剥夺政治权利单位刑罚量加上 1/30 的有期徒刑单位刑罚量。这看起来怎么也不可能等于 1/2 的有期徒刑刑罚量。从这个角度来说，前文中所提及的理论界长期以来关于管制惩罚性因素太少的争论确实存在。不过考虑到管制被归入我国社区矫正制度之中后，实践中，对于管制的刑罚量已经有所加重，而前文所述的管制平均刑罚量只是就法条归纳得出的，而法条规定的又只是最少的情形，比如，对于强制学习来说，法条规定每个月不低于 8个小时，但是具体实践中完全可能出现大于 8 个小时的情况。即便现在因为种种外界条件限制，不能做到每个社区矫正服刑人员都能被安排 8 小时以上的强制学习，但按照目前已经体现出的社区矫正刑事政策，相信今后随着社区矫正制度的不断完善，社区矫正人员体系的不断加大，在这方面的情形就会有所改变。

　　故笔者尝试在管制的单位刑罚量中再加入一个可变量γ，γ作为管制服刑人员在接受社区矫正过程中，根据其具体情况而设置的有关超出法定最低要求部分的定期报告义务、强制学校、社区服务等刑罚量、禁止令等因素的总和。那么这个可变量因素的惩罚量，便可以大大拉近管制和有期徒刑与拘役的衔接。当然，无论这个可变量γ的刑罚量变得有多大，管制的单位刑罚量也不可能高过有期徒刑 1 天的刑罚量，毕竟若为自由故，爱情、生命均可抛，限制自由刑和剥夺自由罚还是有刑罚量上的绝对差别的。管制单位刑罚量用公式表示如下：管制单位刑罚量=1/4 的剥夺政治权利单位刑罚量+1/30 的有期徒刑单位刑罚量+社区矫正刑罚量因素γ无论对刑罚理论或实践来说，此处的γ代表的是一种念想和期望，代表刑罚制度和理念再一次变革的空间。在这一天来到之前，假设管制单位刑罚量≈1/2有期徒刑刑罚量也具有一定的合理性，至少无论是公众的观念还是相关立法的设置都能成为现实依据。

　　二、剥夺政治权利刑罚量的赋值

　　前文已提及，对于刑罚量的估量研究，并非是笔者第一人。在以往的研究中，无论是否经过详细论述，的确已有其他研究者对剥夺政治权利的刑罚量给出过一定的数值。假设单位有期徒刑刑罚量为 1，则在以往的研究成果中，有学者曾将剥夺政治权利的刑罚量赋值与管制定为等同。笔者认为不妥。综前文所述，从刑罚量角度来看，社区矫正赋予剥夺政治权利刑的刑罚负担应多为“自愿”形式开展，刑罚量几乎为零。无论是从主刑和附加刑的性质、自由刑和资格刑的本质、还是从实际执行方式来看，剥夺政治权利的刑罚量应小于管制的刑罚量，甚至应是所有社区矫正刑法中刑罚量最小的一种刑罚。

　　而在刑法规定的对剥夺政治权利罪犯的四类权利规定中，第一项选举权和被选举权和第三项担任国家机关职务更倾向于对罪犯政治前途的限制。但在一个人的一生中，政治权利的限制，甚至剥夺对其日常生活并不会造成太大的影响；而第二项言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利，对于大多数正常公明来说，这一生可能也使用不到这种权利；至于第四项担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利，对于部分有一定事业基础和个人能力的人来说，可能会限制其事业的发展，即便在相关领域职业资格受到限制，似乎是对其关上了事业前途的“一扇门”，但有心人仍可以找到“一扇窗”。前文已述管制的单位刑罚量实际上差不多包含1/4的剥夺政治权利单位刑罚量加上1/30的有期徒刑单位刑罚量。因此，笔者认为若一定要给剥夺政治权利设置一个赋值区间，则其刑罚量至多也不会超过管制刑罚量的一半，但其对罪犯的刑罚负担也应给予承认。则剥夺政治权利的单位刑罚区间应为大于 0，小于 1/2 管制单位刑罚量。

　　在确定附加刑的单位刑罚量后，由于剥夺政治权利刑执行方式和期规定的不同，使得在具体个案中求剥夺政治权利刑罚量时需注意剥夺政治权利特有的刑罚量构成。按照刑法规定，剥夺政治权利的刑期有三种类别，其一是死刑、无期徒刑剥夺政治权利的；其二，是有期徒刑或拘役剥夺政治权利；其三是管制剥夺政治权利与独立适用剥夺政治权利。对于第一种情况，被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。则剥夺政治权利实际上与死刑、无期徒刑是相生相伴的，可以将其作为死刑、无期徒刑刑罚量中自然包含的部分，无需单独赋值。然而，死缓和无期徒刑在执行一段时间后最终还是会减为有期徒刑。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。故事实上，剥夺政治权利除了在死刑立即执行时无须赋值外。在死缓和无期徒刑中仍应有剥夺政治权利的刑罚量份额，只不过此时的剥夺政治权利刑罚量因刑期的不确定而成为一个不确定的变量。

　　对于第二种情况，因刑法规定，虽剥夺政治权利的刑期从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算，但剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。则此时剥夺政治权利的刑期则为主刑刑期与附加刑刑期之和。只有在第三种情况下，判决所定的附加刑刑期才可以直接乘以剥夺政治权利单位刑罚量求得具体判决的剥夺政治权利。
返回本篇博士论文目录查看全文     上一章：两者均有规定却存在不同的刑罚量因素    下一章：缓刑与实刑刑罚量比较