辩方审前律师取证、会见核实及阅卷等有争议性权利分析

　　新刑事诉讼法虽然较之 1996 年的对辩方审前权利的保障力度加强,但由于个别法律规定的模糊性导致实施过程中出现争议.对辩方审前权利中选取较有代表性的律师取证、会见核实以及涉技术侦查案件中的阅卷等实施中有争议性权利予以分析,力求破解法律难题.

　　一、关于调查取证权问题

　　(一) 侦查中律师享有与否的争议

　　刑事诉讼法 2012 年修改、2013 年生效实施后,侦查阶段的律师身份已经"转正",即被正式称为"辩护人".但此阶段其调查取证权利有无?实践中能不能行使?甚至法律本身是否已然赋予?这些都成了悬而未决的难题.

　　笔者以 2012 和 2013 年刑诉法学年会汇总的观点为例,对三种分歧较大的主张总结如下:第一种观点认为这是绝对没有的.主要理由是 《刑事诉讼法》 规定律师调取证据的第 41 条并没有修改,而新增的第 36 条辩护律师在侦查阶段的职责、权限中又没有提到调查取证.所以,从新增未涉和原法依旧的角度考虑,结论只能是于法无据.第二种,主张其应当享有.主要理由是结合 《刑事诉讼法》第 33 条律师在侦查中开展相关诉讼活动的法定身份来理解第 41 条.第 41 条即原法第 37 条虽然未改,但其中表述的"辩护律师"已经可以涵盖侦查阶段介入的律师.另外,新法第 40 条要求其在取得特定类型证据后,"应当及时告知公安机关、人民检察院".所以,立法的前提是承认该项权利的.第三种观点认为,新刑事诉讼法并未言明,应从实质解释的角度善意理解为具有该权,即"在存有争议的情况下,应当选择从有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度出发,从辩护律师在侦查阶段维护犯罪嫌疑人权利考虑",[1]应当解释为享有,但同时也强调限制行使范围.

　　(二) 正确理解并实施

　　以上三种观点似乎都未能完全解决该争议

　　第一种观点如果"就条论条"可以成立,但明显不能兼容和解释新增的第 40 条;第二种观点如果仅从法律文本出发,可以成立,笔者也比较倾向这样理解.但司法解释中的这些规定又将过于理想化的理解拉回现实.亟待结合法律实施中的问题对该权利的限度予以澄清和划定.第三种观点在理论上可以成立,但实施时如果现行法律不明,至少需参考有关司法解释的具体规定.笔者拟从相关法律、司法解释、部门规章、立法部门的学者解释等相互印证的角度,尝试做出更为合适的理解并建议实施方案.

　　1. 从检、法介入的法定时间分析,律师具有该权

　　所争论问题除了"辩护律师"的表述质变外,还在于如何理解刑诉法中"申请人民检察院、人民法院收集、调取证据……人民检察院或者人民法院许可"的时间阶段.第 41 条第 1 款对辩护律师调取证据时已经绑上获得对方同意的枷锁;第 2款规定对于被害人方取证时,还要经过检或法两家之一的许可.表面上看,这完全是保留了旧法第 37 条的原始规定.自 1997 年实施以来,对于该条中申请检察院、法院收集或经其许可的时间,惯常的理解是自案件移送审查起诉之后[2].但修法后第 33 条规定律师受委托作辩护人最早是从犯罪嫌疑人被"第一次讯问或者采取强制措施之日起".所以 41 条"辩护律师"的外延可以扩及侦查阶段发挥作用的律师.但这还不足以解开全部疑惑.因为该条的表述中"可以"、"也可以"以及"经许可"适宜理解成同一诉讼阶段.即当律师自行收集不能或不便时,求助于检、法.于是,检、法介入的时间就能反推出答案.笔者认为,从刑事诉讼法文本出发,至少检察院可以自侦查阶段开始应律师申请而调查取证.

　　首先,同一部刑事诉讼法典中提到需要法、检"许可"的相同表述时确有明文附加"辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起" (第 38 条),而 41 条并无该前置性条件.第二,立法部门中参加刑事诉讼法修改工作的人员学理解释承认了检察院介入时间可以包括侦查阶段.如对该条第 2款解释成"即在侦查、审查起诉阶段应经人民检察院的许可,在审判阶段要经人民法院的许可."[3]第三,我国的刑事诉讼制度中,法院几乎不介入侦查阶段,但检察院本来就承担侦查监督、批捕等职能,理所应当在侦查阶段就发挥作用.这样理解则答案是应当具有,而且还应有申请检察院收集调取之权.

　　2. 司法解释对 41 条限制解释,否决该权的部分内容

　　以上只是从刑事诉讼法其他条文及学理解释出发,比较理想化地解读.但现实操作的依据却不是这样诠释.如"案件移送审查起诉后,辩护律师依据刑事诉讼法第 41 条第 1 款的规定申请人民检察院收集、调取证据的,人民检察院案件管理部门应当及时将申请材料移送公诉部门办理."[4]可见,检察院系统并不认可法律授权律师在移送前的时段内可以求助检方开展调证工作.

　　所以,实施现状是与一厢情愿的理解不符的.对此进一步解释的如"对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,人民检察院、人民法院认为需要调查取证的,应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据,不得向律师签发准许调查决定书,让律师收集、调取证据."[5]

　　检察院系统补充道,"人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时,辩护律师可以在场."[6]可见,调取行为的实施主体并不是律师.虽然律师在检察院调取时有权在场,但律师此种情形下没有直接或辅助调查取证权,只有申请权、在场权.

　　从法律效力而言,现实中已经生效的诸司法解释并不承认上述的应然性分析.实然操作层面上遵行的就是对此权利于侦查中全然否认的规定.

　　3. 对此难题破解

　　(1) 司法解释不应限制,而应保障实施.实践中律师不能通过第 41 条所言申请的方式解决该难题,这本身就是司法解释对律师应有之权的部分限缩.司法解释应该从法律原义出发就权利的顺畅行使提供便利条件和具体保障措施.在立法对辩方权利规定比较模糊时,司法解释更应该从维护权利、对抗公权不当行使的角度出发解释.建议立法对具体何种阶段辩护律师可以自为或申请而为的本义阐明;司法解释则应提供检察院代为调取的具体程序保障.

　　(2) 对"三类证据"的调取方式、时间等不应附加额外条件.律师对三类证据自侦查始就有调取权,这是立法及实践依据的司法解释都毫无争议的.三类证据具体指刑诉法第 40 条"辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据".显然这三类证据都属直接否定性的.

　　"不在犯罪现场"就需要证据证明于案发同时,犯罪嫌疑人身处他地.对后两类可能需要启动相关的司法鉴定程序来证明,当然对于年龄问题有其他证据足以证明的除外.

　　退一步讲,调查取证的范围已经被限制在三类证据,对"三类证据"的调取方式、时间等就不应该再附加任何额外条件.调取方式上既可以被动接受他方来源的信息、材料;又可以主动展开,即通过刑事诉讼法第 41 条规定的第一种情况经对方同意后主动向有关单位、个人自行调取.

　　至于调取的时间节点,不能限定必须在会见后.因为律师接受委托或指派前无需现行会见.在被委托或指派成为辩护人后,律师就有权开展对三类证据的调取.律师收集证据后的处理方式包括将收集的情况告知办理案件的公安机关、检察机关,也可以直接将收集到的证据交给公安机关、检察机关.至于律师是否可以向犯罪嫌疑人核实证据,待后细议.

　　(3) 建议增设辩护律师对侦查人员收集实物证据的知情权.在我国犯罪嫌疑人审前知悉证据方面仅体现在享有被告知用作证据的鉴定意见的权利.如果出于保密需要、减少对侦查工作不利影响的角度,犯罪嫌疑人本人侦查阶段对侦查人员收集证据的知情权尚不能完全确立;但对辩护律师而言则不同.我国侦查工作传统上奉行保密原则,要求"侦查人员不能将案情、证据、当事人及诉讼参与人的有关情况向无关人员泄露."[7]

　　但是律师不能被视为"无关人员",他是犯罪嫌疑人程序性、实体性权利及其他合法权益最直接、有力的扞卫者.辩护律师的责任是根据事实和法律进行辩护,具有独立的诉讼地位,在行使审前诸多诉讼权利时享有完全的独立自主权、不受委托人意志束缚或其他干扰.在立法及相关司法解释尚未完全确立所争议权利的环境下,为辩护律师增设对侦查人员收集证据的知情权并不为过.

　　况且,对刑事诉讼法中的第 36 条"辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见"的法律解释是"可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及当时已查明的该罪的主要事实"[8]

　　及其他程序性决定等情况."事实"一般是通过证据查明、认定的,了解事实似乎难免要对证据知情.且只有让辩护律师对事实背后的证据切实知情,才更有利于其"提出意见".但考虑到侦查阶段案情可能尚未完全清楚、共同犯罪案件有的犯罪嫌疑人还未归案、归案的犯罪嫌疑人口供可能反复多变、证人或被害人被打击报复的现实危险仍然存在,让辩护律师了解侦查人员收集的证据除了鉴定意见外、应侧重以实物证据为主.这样既有利侦查工作和查明案件事实,又能保障辩方权利.

　　二、关于会见中"核实证据"

　　(一) 会见时核实证据的模糊性

　　1. 核实证据的方式及范围不明

　　律师"核实证据"是修法后新内容.第 37 条第 4 款"辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解案件有关情况,提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据."但实践操作中如何核实证据暂无明文规定.这是令人困惑的问题.因为通常理解核实证据的前提除了已经收集、调取证据外,还需要在犯罪嫌疑人面前出示待核实的证据或以其他方式让其知悉这些证据,否则何谈核实?

　　但律师向犯罪嫌疑人出示控方案卷证据材料复印件曾经被认为涉嫌泄露国家秘密.该权利实施的途径不明.除方式外、核实的范围同样存疑.法律规范本身不详尽和明晰造成实施中的难题.如案卷材料中的证据除涉及犯罪嫌疑人自己的供述外,还有同案犯罪嫌疑人的供述,证人证言笔录及其他类型的笔录类、实物类证据、技术性鉴定材料等.如有的观点认为出于保密需要,共犯口供不宜核实;出于保护证人需要,证人信息不宜泄露等.是否需要进一步区分规定核实的内容,有待澄清.

　　2. 侦查中律师可否核实

　　侦查阶段,律师收集"三类证据"后是否可同犯罪嫌疑人核实?按照第 37 条第 4 款"自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据"的规定,答案是不可以.但同一条款还规定"辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听."既然不被监听,实践中律师完全可以与此同时口头核实.限制核实的阶段是否有意义?

　　(二) 有关疑问的澄清与难题破解---以"会见时不被监听"为切入

　　1. "会见时不被监听"的理解与实施

　　上述难题都发生于会见时,探讨如何解决应当从"会见时不被监听"切入.刑事诉讼法新增该规定后,公安系统秉持立法本意,从保障人权的精神出发,规定"辩护律师会见犯罪嫌疑人时,公安机关不得监听,不得派员在场"[9].立法旨在保障犯罪嫌疑人与律师之间的正常交流.在律师不受干扰,犯罪嫌疑人放下包袱的环境下,该权利才能实质化.这也是避免在迫于外力下,无辜者、被不当追诉者或诉讼权利被侵害者不敢、不愿、不能寻求律师的法律方面的咨询和帮助.律师也同样能全力以赴、不受不当制约地为准备辩护而会见.立法这一规定,只有从维护犯罪嫌疑人实体与程序性权利双维角度出发才能正确理解并适用.但从保护律师人身安全、防止发生意外或其他违法活动的角度考虑,可否采取除监听外的其他措施对会见予以监控?其实,在保证律师和犯罪嫌疑人会见时信息交流内容不被获悉的大前提下,虽然不能使用监听,但诸如场所监控等不包含听取知悉会见交谈内容的措施应该不被法律所禁止.更何况"可以看到,但没有听到"也获联合国刑事司法准则认可.在明确此规定内涵和外延基础上,以下对会见核实证据的难题予以破解.

　　2. 关于核实证据的方式及范围

　　审查起诉之后,律师通过查阅、摘抄、复制的案卷材料如果在会见时以核实证据之名向犯罪嫌疑人出示恐怕真有泄露国家秘密之嫌.所以,首先应该划定"禁区",并以法律形式明确规定律师不能在会见核实证据时向犯罪嫌疑人出示阅卷后得到的复制材料.在明确这一前提后,基本上不应在形式上施加限制.即律师以口头交流的形式对证据予以核实就没有任何问题.

　　至于核实的范围除个别证人个人信息外,不应该限缩.对于同案犯罪嫌疑人的供述被律师查阅后,在全部证据材料已经入卷、侦查工作终结,同案犯都已归案、证据确实充分、犯罪嫌疑人供认不讳的情况下,不需要禁止律师同其核实.对于证人个人信息的处理可结合新增的证人保护制度、借鉴六部委规定 (第 12 条),建议增设律师保密承诺制.即在"危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪"[10]等案件中,对不愿公开姓名的证人个人信息单独制卷、标明密级,在案卷材料中使用化名.律师如果想查阅涉密证人信息,需要经检察院许可、同时签署保密承诺书,泄密将可能被追究刑事责任.这样,律师核实证据的范围就有了底线.

　　3. 关于核实证据的阶段

　　此问题在公安部规定第 55 条中对立法进行补充,公安机关被赋予核实证据的职责或义务.这样规定也呼应了新法中对辩护律师收集到三类证据后"应当及时告知公安机关、人民检察院"(刑诉法第 40 条) 的要求.

　　但理论上讲,关于核实证据阶段的疑问产生于法条之间相互矛盾的规定.即赋予律师侦查阶段三类证据收集权、不被监听会见权,但无核实权.其实限制取证内容后,大可不必再限制核实阶段.客观分析,这三类证据大都是非言词性且具有技术依赖性,不会因为串通、合谋欺骗而轻易成立.只有"不在犯罪现场"的言词性证据才有限制的必要.但在现行"会见不被监听"的规则下是无法实际限制的.因为即使对会见的"监看"也不能以读"唇语"的方式获知交流的内容.立法既然选择保障会见交流权,就没必要再约束核实阶段.

　　三、涉技术侦查案件中律师阅卷问题

　　(一) 法律的模糊规定及问题

　　1. 阅卷权范围的正确理解

　　2007 年修订的 《律师法》 对阅卷权范围延展.新刑事诉讼法对此基本吸收.前者在审查起诉阶段扩大至"与案件有关的诉讼文书及案卷材料".刑诉法虽然最终表述为"本案的案卷材料",但这不是缩小了范围,而是对律师法的表述予以精简.

　　相比于 1996 年刑诉法 36 条规定的"诉讼文书、技术性鉴定材料",新法范围明显扩大.应该将"本案的案卷材料"理解成包括诉讼文书、证据及案卷其他材料.这一点在立法部门人员的学理解释上也得到了佐证,即"侦查机关移送人民检察院和人民检察院移送人民法院的案卷中的各种材料,包括其中的证明犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、犯罪情节轻重的所有证据材料、诉讼文书等".[11]另外,高检规则第 47 条也明确解释法典中的"案卷材料"包括"案件的诉讼文书和证据材料".

　　2. 对此范围的争议

　　在涉技术侦查案件中,律师阅卷范围出现了规定不明、运行不畅的情况.虽然刑事诉讼法在阅卷范围上的规定如上所述,但涉及运用技术侦查的案件中相关司法解释、部门规章等授权律师阅卷的范围较模糊.如规定技侦方法取证后应当附卷的案卷材料方面,公安部规定第 259 条第 3款为"采取技术侦查措施决定书应当附卷";而最高检规则第 265 条第 2 款规定为"批准采取技术侦查措施的法律决定文书应当附卷,辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制."但以上规定对律师是否有权查阅此类案卷中的其他材料,如相关证据等却只字未提.

　　其实,检察院在审查起诉的对象中明确提到需要对采取技术侦查措施的决定书及证据材料予以查明(高检规则第 363 条 (四)).这说明在运用技术侦查措施侦查终结后随案移送的材料中,除了公安机关技侦决定书外还有所取得的证据.但是,以上规定只要求将技侦决定书附卷,相关证据材料是否需要附卷并无直接规定.现有司法解释,如高检规则 (第 266 条) 只是规定"制作说明材料",也未涉及是否附卷的问题.即"采取技术侦查措施收集的物证、书证及其他证据材料,侦查人员应当制作相应的说明材料,写明获取证据的时间、地点、数量、特征以及采取技术侦查措施的批准机关、种类等,并签名和盖章."实践中,对技术侦查所获的证据材料可能会采取单独装订、单独成卷的形式,按照内卷方式进行保管[11].

　　(二) 对此难题破解

　　首先,律师对技侦方法收集的证据行使阅卷权时需要注意此类证据的特殊性.根据 《保守国家秘密法》 第 9 条的规定,根据需要"追查刑事犯罪中的秘密事项……可属国家秘密".刑事诉讼法修改后第 152 条赋予技术侦查措施所获材料在追诉犯罪中的证据资格.作为追查刑事犯罪的"特殊武器",技术侦查措施本身无疑属于"追查刑事犯罪中的秘密事项";采取技术侦查措施的有关人员,如隐匿身份侦查者由于特殊工作需要也不能暴露身份.而且当这些方法、侦查秘密涉及到国家安全时应属国家秘密.所以,技术侦查设备、方法等在诉讼的各个阶段都是绝对不能公开的.其不仅不向公众公开、不向当事人公开,而且对辩方的所有人员同样都是保密的.而涉及技侦人员的保密问题时,需要达到公开可能危及有关人员安全的程度时才在诉讼各阶段都不公开.

　　其次,对于技术侦查获取的证据材料不需转化、可直接作为诉讼证据,原则上应该附卷,并成为律师阅卷的范围.无论根据刑事诉讼法的直接规定、还是维护辩方诉讼权利的人权保障原则、或是保密工作的特殊需要,都应当区分技术侦查方法、设备、有关人员与通过前者获取的可作为诉讼证据的材料.技术侦查过程是需要保密的,但作为结果的证据应当正常入卷并允许辩护律师正常阅卷.当然,例外是当证据本身暴露出技侦方法或包含有关人员信息且暴露后可能危及其人身安全时,则需要谨慎处理.建议一方面技术侦查取证入卷前就将涉密信息单独制卷;另一方面对于无法完全剥离涉密信息的证据可以单独制卷,但应当赋予辩护律师申请检察院或法院代为查阅权.审查起诉阶段检察院本来就负有对技侦证据的审查职责,查阅后应当及时将秘密事项外的信息告知辩护律师.

　　【参 考 文 献】

　　[1]程雷,等.新《刑事诉讼法》的理解与实施---中国刑事诉讼法学研究会 2012 年年会综述[J].中国司法,2013(1).

　　[2]陈光中主编.刑事诉讼法[M].3 版.北京:北京大学出版社,高等教育出版社 2009:146.;刘万奇.刑事诉讼法学[M].北京:中国人民公安大学出版社,2011:79.

　　[3]郎胜《.中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》[M].北京:新华出版社,2012:102.

　　[4]最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称"高检规则")第 52 条第 1 款.

　　[5]六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称"六部委规定")第 8 条.

　　[6]高检规则第 52 条第 3 款.

　　[7]刘万奇.刑事诉讼法学[M].北京:中国人民公安大学出版社,2012:182.

　　[8]"六部委规定"第 6 条.

　　[9]公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称"公安部规定")第 52 条.

　　[10]参见《刑事诉讼法》第 62 条适用证人保护的案件范围.

　　[11]韩旭.限制权利抑或扩张权力[M]// 中国刑事诉讼法学研究会 2013 年年会论文集.2013:13(脚注 1).