侵犯商标权案件中公检法分歧问题的分析及处理建议

　　一、2010 年至 2012 年 B 市 C 区侵犯商标权刑事案件情况分析

　　( 一) 基本情况

　　2010-2012 年,该区检察院共办理侵犯商标权刑事案件 95 件 220 人,其中 2010 年 9 件 11 人,2011 年 22 件 52 人,2012 年 64 件 157 人,此类犯罪呈快速上升趋势,案件量年均增长率为 167%.

　　1. 罪名集中.2010 - 2012 年,该区检察院办理的假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪案件占侵犯商标权类案件的 96. 9%.

　　2. 侵权产品种类及侵权手段情况.侵权产品种类集中在食品保健类、家装清洁类、箱包服饰类、体育器材类、汽车配件类等.在侵权手段上,80%案件仅进行销售,20%案件假冒注册商标并进行销售.

　　( 二) 当前商标权刑事案件审理中存在的问题

　　1. 证据标准不统一.( 1) 关于商品销售价格的认定存在分歧.三年中,公安机关撤回移送审查起诉案件 37 件,其中 28 件因出现涉案商品的价格认定分歧.( 2) 侦查机关取证不规范.一是证据固定不及时、不全面.二是侦查机关违法取证导致关键证据因非法证据被依法排除.

　　2. 罪名适用存在分歧.2010 - 2012 年检察机关改变公安机关定性案件共 9 件 21 人.检察机关被法院改变定性案件 2 件 8 人.

　　二、侵犯商标权刑事案件中公检法机关存在分歧的原因

　　1. 事实证据层面.( 1) 侵犯商标权案件取证困难.此类案件往往生产、销售地不统一,销售证据较难搜索,隐蔽性较强,已销售的物品无法进行真伪鉴定,故难以认定既遂的犯罪事实; ( 2) 侵犯商标权案件多涉及商标、电子商务、物流、司法鉴定等多方面专业知识,对一些专业知识的模糊极易造成证据采信的分歧.

　　2. 法律适用层面.( 1) 司法解释繁多、分散,且针对鉴定机构、销售价格的确定等问题仍不明确,客观上导致理解分歧存在; ( 2) 侵犯商标权案件中,犯罪竞合过于集中,而竞合理论本身存在争议,客观上造成了司法实务中法律适用分歧.

　　3. 司法官层面.司法实践中,司法工作者本身执法理念的客观差异,导致在其办案过程中存在分歧.如主张从严打击侵犯商标权犯罪的,就会倾向于将法律规定作出从严的解释,反之亦然.

　　三、侵犯商标权案件中公检法分歧问题的分析及处理建议

　　( 一) 侵权产品价格认定问题

　　1. 对价格鉴定的依据存在分歧.一种意见认为该条中规定的"侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格"应从文字表明理解为并列关系,若侵权产品没有标价,就应以被侵权产品及真品的市场中间价格计算.另一种意见认为应从立法原意理解,应属包含关系,"没有标价"仅是对实际销售价格无法查清的一种举例,包含于"无法查清其实际销售价格"的情况,故不能仅因侵权产品没有标价就一律以真品的市场销售价格来计算,应当结合销售记录、员工或购买人等证人证言、犯罪嫌疑人供述等证据来综合认定涉案侵权产品的实际销售价格.笔者同意第二种意见,即使仅有嫌疑人供述或仅部分产品能通过其他证据查清实际售价,也不宜直接认定为无法查清实际售价,而应综合判断口供的稳定性等因素,本着存疑有利于被告人的原则,依据嫌疑人供述的价格计算非法经营数额.

　　2. 价格鉴定的必要性存在分歧.一种意见认为在证据充分的情况下,不应再由价格鉴定机构进行作价,因其作价的依据也是由公安机关提供的.另一种意见认为应当通过价格鉴定来固定非法经营数额.第三种意见认为假冒他人注册商标的商品本身不具有符合正常市场秩序的价格存在,正如假币、毒品等违禁品一样,虽然可以通过一定的价格违法销售,但依法不会对这些物品进行价格鉴定,而依据被侵权产品的市场中间价进行价格鉴定,所鉴定出的也是被侵权产品的价值,不是侵权产品的价值.笔者认为,由于司法解释所规定的侵犯商标权犯罪的追诉标准便是以非法经营数额、违法所得数额为依据的,在没有新的法律或司法解释出台的情况下,以案件中查明的售价、售价平均价作价或者由鉴定机构以市场中间价格进行价格鉴定仍是必要的.

　　( 二) 侵权鉴定问题

　　在侵犯商标权刑事案件中,关于是否侵权产品的鉴定多是由被侵权人出具,仅在部分涉"茅台酒"的案件中才可由国家质量监督检验中心出具.部分案件中,被告人和辩护人提出涉案被侵权人出具的侵权鉴定应属于被害人陈述,侵权鉴定应由具有资质的专业鉴定机构依照相关鉴定行业标准科学出具,申请由中立机构进行鉴定.但目前实践中无法操作.当前实践中大量存在的由被侵权人自行出具的所谓"鉴定"不能等同于法律意义上的"鉴定意见",而应属于书证的范畴.司法实践中,商标权利人鉴定普遍以被侵权单位出具意见、声明、证明、说明、鉴定等形式出现.依据刑事诉讼法理论对于证据种类的界定,该种鉴定不属于鉴定意见.主要理由如下: ( 1) 鉴定出具人非有权鉴定机构,无司法鉴定资质.( 2) 内容主要包括对于注册商标权利的证明,以及对于查获扣押商品上使用的商标非权利人授权或直接认定商品为假冒注册商标商品,为单纯性结论,无鉴别、判断等论证过程.( 3) 目前理论和实务届普便倾向于司法鉴定人应当是中立的第三方.而商标权利人为被侵权人,非中立第三方.综合而言,更符合书证的特征,应当同时结合在案的其他证据综合认定涉案商品是否侵权.实践中知识产权民商事案件中对是否侵权产品的界定比刑事判断要复杂严谨得多,故从长远来看,应当确立专门的鉴定机构进行鉴定,同时将知识产权案件成立民商事、刑事合一的专门法庭也确有必要.

　　( 三) 物证固定问题

　　司法实践中,侵权产品数量存在争议的案件不在少数,究其原因,主要与案件物证固定不到位有关.对此,公安机关解释,这主要是因为 B 市 C 区赃证物移交机制尚不健全,不通畅,此类犯罪的物证往往数量较多,存储空间要求高,且一般从侦查到审判各阶段均由公安机关保存,加之过长的诉讼期限,公安机关无法提供足够的人力、物力将物证全程保存,多数情况是在扣押登记、嫌疑人签字确认后即予以销毁,之前尽量对物证逐一编号,并采用拍照、摄像等方式进行固定.但是,实践中嫌疑人一旦对侵权产品的数量提出异议,便面临着无从对证的局面.

　　一方面,无法重新核实产品具体数量; 另一方面,无法重新进行鉴定.这样,无疑会将案件拖入死胡同.因此倾向于尽量实现诉讼阶段对实物的保存,但这无疑给实践中保存和移送相关赃证物带来难题.笔者认为,公安机关在侦查过程中的取证合法性显得尤为重要.公安机关应当切实做到: ( 1) 扣押清单的制作要严格、细致、准确.侦查机关在前期取证过程中,应严格依据相关规定,会同在场证人和被扣押物品、文件的持有人查点清楚,详细标注型号、计量单位、体积等特征.应当留存相关现场及物品照片,尽量实现同步录音录像,并将相关资料附卷.( 2)涉案物品在审判前不得销毁,封存地点轻易不移动、变更.上述案例中,虽因客观原因变更封存地点.

　　但在此种情况下,移库时应保证涉案公司人员在场,保存影像资料.侦查机关应尽到审慎义务,防止发生因物证的来源及取得瑕疵不能在后续工作中予以补正或者作出合理解释,造成该物证被排除,不能作为定案根据的情况.( 3) 侵犯商标权案件中往往涉及大量的涉案赃证物,特别是涉及部分冷鲜食品、贵重物品等需要特殊存储条件的物品如何处置、保存等问题,仍需分情形进行论证和实践总结.

　　( 四) 罪名竞合问题

　　侵犯商标权刑事案件在定性上存在着假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪与《刑法》第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中多个罪名的竞合问题.

　　一种意见认为,伪劣产品,是指在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品.该案中假冒注册商标的手表同时也系伪劣产品.另一种意见认为,按照犯罪竞合的处罚原则,当行为人既构成销售假冒注册商标的商品罪,又构成销售伪劣产品罪时,应当从中选择一处罚较重的罪名定罪处罚,但适用这一原则的前提是它们在证据上均要达到构成犯罪的证据标准.而该案中缺少对涉案物品在质量上是否符合国家标准或行业标准的鉴定,宜定性为销售假冒注册商标的商品.笔者认为,涉案产品同时也可以认定伪劣产品.首先,本案被告人所销售的手表属于广义的以假充真.

　　虽然,伪劣商品刑事案件司法解释把生产、销售伪劣产品罪的产品界定为"质"的真假,但是这种冒用他人商标的产品,相对于正品而言显然也可谓"假"的,属于广义的以假充真.其次,根据《伪劣商品刑事案件司法解释》第一条第三款的规定,"以次充好"是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为.本案的产品显然属于以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,因而系以次充好,可以认定为伪劣产品; 最后,依据该司法解释的规定,只有"对本条规定的上述行为难以确定的","才应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定".可见,伪劣产品鉴定并非是认定生产、销售伪劣产品罪的必要条件,而至多是认定的参考.所以,实践中,对于鉴定也不能简单化地予以处理,而应当具体案件具体分析.