域外非法证据取得衍生证据的比较及我国处理原则

　　非法证据取得衍生证据就是从非法证据延伸所取得的证据，追溯源流来自国外的“毒树之果”理论，对其取舍所反映的是法律价值取向的博弈，考察毒树之果，对国内的非法证据取得衍生证据的审视有其裨益。

　　一、非法证据取得衍生证据（毒树之果）[1]的界定

　　非法证据的证据问题，涉及非法证据排除及其密切相关的“毒树之果”。[2]正如何家弘教授所说：

　　“在美国的刑事司法制度中有一个颇为着名且颇具特色的法则，即‘毒树之果’法则。按照该法则的规定，通过不符合法律规定的搜查、讯问等侦查活动获得的证据材料不得在审判中作为证据。尽管这些材料是可靠的，而且确能证明案件真实情况，但它们也必须被排除在证据之外，因为获得这些材料的行为是不合法的。换言之，有毒的树结出来的果实也一定有毒。”

　　我国台湾地区在非法证据的证据能力研究中，通常误解“毒树之果理论”。台湾地区在司法实践中的证据禁止判决[4]引起关注后，连立坚律师认为：

　　“此次台北地方法院能破除迷思，采行‘毒树果实理论’，认定非法采证之证物无证据能力……”

　　其后，学者黄东熊指出该判决无关毒树果实理论，该案只是因非法方式获取的证据，而没有证据表明此证据会以合法方式获取其他的证据。实质上，毒树之果与毒树是两个不同的概念。毒树之果所指的毒树是以违法手段所获取的证据，而从中获取的证据资料，依据“毒树”中的线索所得到的其他证据，被视为“毒树之果”。“毒树之果”理论是非法证据排除规则理论的派生。

　　二、域外非法证据取得衍生证据的比较

　　（一）美国是毒树之果的原产地，以违法手段获得的证据为线索，依此发现并获取了其他证据（派生证据），那么该派生证据是否具有证据能力，由此产生的是该派生证据的获取证据程序本身具有合法性，该证据先前的程序有非法的状况。美国因违法获取的证据既有言词证据也有实物证据，均属于“毒树之果”。

　　从 1920 年西尔弗索恩?伦巴公司诉美国案（Silverthorne Co. v. U.S.）来看，美国联邦最高法院认定，禁止用某种手段获取证据的本质，并不是指该证据不能被法院所采纳，而是在原则上就不能予以适用。在该案中，联邦特工人员以违法手段扣留被告的书籍及记录，而被告赢得了法院判决还其书籍及记录。特工人员服从了法官裁判，不过在还被告书籍和记录前，将该物品实施拍照。在裁判中，控方依据该拍照物品要求法院签发传票。最高法院裁判以此违法收集的物品申请签发传票没有证据效力。西尔弗索恩案件诉求排除违法证据所派生的证据，就是“毒树之果”规则的最早判例。

　　1939 年 纳 多 恩 等 人 诉 美 国 联 邦 政 府 案（Nandone v.U.S.），该案的争议焦点是依据《联邦通讯法》第六百零五条之规定，除禁止使用违法监听获得的通话内容外，是否还禁止控方用其他派生方式进行违法监听通话的内容，换言之，以违法监听获取的通话内容进而取得的证据，是否应加以排除。美国最高法院裁定，在联邦法院审理的刑事案件中，违反 1934 年的《联邦通讯法》行使监听所获取得证据不予以采纳。该规则既适用监听直接取得的通话内容，也适用以此通话内容而取得的其他证据。并指出，在初审法院，辩方应提出排除非法证据的申请。对监听是否违法，有辩方举证。如果非法监听事实成立，控方可要求以独立来源等例外的情形对该派生证据进行采纳。在该案件中，最高法院首次使用“毒树之果”的术语。借用此比喻，该判例确立了其规则：凡以违法的方式取得的证据，不能作为证据使用，即使借助该证据所取得的派生证据，也应加以排除。随后的王森案，最高法院把该规则正式适用在第四修正案方面。

　　美国在适用“毒树之果”理论之外，也考量其对社会危害、控制犯罪可能所导致的不利影响，对此，不能任其适用该理论，否则会引起更多的犯罪，而借助该理论逃脱法律的制裁。为此，联邦最高法院明确了例外的情形，“独立来源”例外与“稀释”的例外。目前，美国对“毒树之果”的证据能力的处置并没有大的变化。

　　（二）英国对毒树之果的处理

　　所谓的“毒树之果”就是被告人供述所衍生的其他证据，换言之，非法获取的供述极易导致毒树之果的产生，英国的法官对非法证据享有自由裁量权，对非法证据可以排除，也可不排除，排除毒树，也会排除之果；实际上英国传统法律是不排除毒果的。

　　1984 年英国《警察与刑事证据法》确立了非法自白证据，同时对非法自白证据的派生证据也设置了相关的规制。依据该法第七十六条第四款规定，“被告人供述被全部或部分地排除，该事实并不影响以下事实作为证据的可采性，（a）根据被告人供述所发现的事实；或者（b）如果供述存在相关性是因为它能够说明被告人以某一特定方式说过，写过或表达过，则为说明他曾这样做过所必须的供述部分。”以此显示英国并没有采用“毒树之果”的理论，或者依据被告人供述所发现的证据，法官可以作为证据采信，当然供述本身或许不具有采信性。英国法采取“排除毒树”但“食用毒树之果”的原则，或者说，被告人口供虽被排除而从中发觉的证据线索及相关的材料，如果和案件具有关联等关系，也可作为裁判适用。例如，警察用过违法手段，迫使被告人供述了犯罪使用的物证，并据此发现了该证据。在庭审阶段，法官根据法律对被告人自身供述的证据实施排除，不予以采纳，而从被告人的供述中发觉了其他的证据，例如作案凶器，是否成为定案的依据？无论是立法还是司法中的判例，英国都是不采用“毒树之果”理论的。

　　换言之，排除被告人供述的证据能力并不影响对该供述中发现其余证据的可采性。当然，法官享有自由裁量权的情形下，有的判例对于其他所有非法获取证据的排除，由法官依据案情实施自由裁量权。

　　故此，英国对“毒树之果”的处理，从起始的全部认定到某些情况下法官自由裁量权的行使，反映了英国对非法证据排除规则的演变及其对非法证据排除的态度。

　　（三）德国对“毒树之果”的态度

　　在德国，“毒树之果”被称为“波及效”。多数学者的观点是毒树之果应被排除与禁用，如果不对毒树之果排除，就会造成证据禁止规范难以实施。尽管如此，在一些州的高级法院的裁判中已出现适用的判例，在联邦法院的一些判例中，也偏向对毒树之果的禁止适用，而没有明示其意见。

　　因此，从整体上来看，对于阻吓与防范功能的毒树之果适用基本上在德国不起什么作用，效果甚微，甚至认为一些证据的自身就不被违法行为所影响。

　　即使在某些情形下，所要排除的证据与相关的要求相吻合，法官会考量以利益权衡为原则对违法获取的证据予以适用；如果不予以适用，则会对案件真实结果产生损害。

　　（四）日本对“毒树之果”的态度

　　并非人为该派生证据需全部加以排除，而是在研判其是否加以排除时所适用某些标准权衡后再定。关于“毒树之果”理论，日本法院认为该理论引入日本，既要看到法理上的积极意义，更应当结合本国的司法和社会实情，再考量“毒树之果”与日本刑事诉讼法的对接，以明确适用的范围。在司法实践中，日本法院借鉴了美国的“毒树之果”排除规则，明确“反复自白”的规则。考察反复自白证明力的确立过程：一是对初次取证的违法程度实施研判，只有初次取证行为是重大违法，才考量适用毒树之果理论；二是对第二次证据与初次证据关联程度实施判断，在没有关联性的情况下，则不适用毒树之果理论；三是基于社会公益的需要对第二次证据重要性进行权衡，若排除第二次证据不会构成犯罪，有罪被告人不被惩罚，而损害社会公益时，则不适用毒树之果理论；四是对重大事件和侵害个人权利之间权衡，若重大事件对社会影响较大，不适用毒树之果理论。

　　从上述情况来看，在研判适用排除规则时应考量以下情形：“毒树”获取方式的违法程度；“毒树”与“毒果”之间的关联程度；“毒果”的重要性；案件的重大性等。

　　三、我国对待“毒树之果”的处理原则

　　我国对“毒树之果”的证据能力，法学界有两种观点：一是“砍树弃果论”；二是“砍树食果论”。“毒树之果”是否应当排除反映着诉讼的价值取向。

　　对派生证据的证据能力，世界各国刑事诉讼法的规定均有差异，甚至不做规定，司法实践中的做法也较为复杂。如美国，对“毒树之果”的适用采取排除及例外的原则。英国不采纳绝对排除原则，只是赋予法官自由裁量权，如果是轻微的违法取证，程度不严重，而发现其他的重大证据时，法官可以酌情处理该派生证据是否采纳。德国在司法判例中，对派生证据既有适用的情形，也有排除的状况。

　　我国对于非法证据之派生证据，原则上不予以排除。其缘由如下：一是目前国情，我国的刑事侦查技术滞后，刑事侦查人员素质较低。二是派生证据具有证据的客观性、相关性和合法性。三是在司法实践中，很多重大的刑事案件源于派生证据所获得的线索，或者裁判定案的依据。四是基于我国刑事诉讼法的权衡原则，倾向实体真实和控制犯罪的价值取向。笔者认为依据非法证据的派生证据，适用区别采信原则。

　　依据证据的来源划分为：以违反法律程序所取得的物证，派生出物证或供述证据；以违法方式取得的供述，派生出供述或物证证据。例如，在违法搜查盗窃赃物时取得线索，又通过合法手段发现毒品即物证派生物证；诱骗供述时，发现藏匿凶器的地点，并查获该凶器，即供述派生物证。对非法证据派生出的证据可设置以下标准：一是对违法供述证据派生的供述，或者非法物证派生的供述，如果通过法庭审理证据链相印证，可以作为证据能力适用；否则应加以排除。二是对非法物证派生的物证，或违法供述派生的物证，如果所取得的物证程序正当，就可以采纳；否则加以排除。三是对于独立来源取得的派生证据，基于证据本身并未遭到违法行为的污染，也应予以适用。

　　综上所述，如果将证据排除的范围扩张到“毒树之果”，则可能导致审判中对证据适用情形的缩弱，甚至影响刑事诉讼的实施，从目前的国情分析，现阶段立法规定强制排除“毒树之果”不具有可行性。权衡利益，不强制要求排除由违法取得的证据派生的其他证据，赋予法官视具体案件的性质，违法的程度等因素考量是否予以排除的权力。

　　参考文献：

　　[1]毒番石榴树,产于美州,株高十余米,树冠如巨球,树叶如团扇,果实如苹果,每到秋季,黄绿色的枝叶中镶嵌着淡红色的果实,格外美观,而且气味芬芳。然而该树茎、叶、果实皆有毒，印第安人多用其汁液浸制毒箭。

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