侵占行为的认定

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　　【题目】侵占罪界定的若干问题探析
　　【引言  1.1】代为保管的他人财物的认定
　　【1.2  1.3】遗忘物的认定与埋藏物的认定
　　【第二章】侵占行为的认定
　　【第三章】侵占罪既遂的认定
　　【第四章】侵占罪与其他犯罪的界限
　　【结语/参考文献】侵占罪司法认定相关问题研究结语与参考文献

　　第 2 章 侵占行为的认定

　　2.1 非法占为己有的内涵

　　关于非法占为己有的内涵，在国内外刑法理论上大体有“越权行为说”与“取得行为说”这两种不同的观点。“越权行为说，所谓侵占即是指破坏委托信任关系，对委托物实施超越权限的行为。取得行为说认为，所谓侵占就是指将占有转变为所有的一种取得行为。”

　　①②在此笔者赞同我国大多数学者主张的取得行为说。我国刑法 270 条明文规定了“非法占为己有”、“拒不退还”、“拒不交出”,这显然是采取了取得行为说的立场。侵占罪所要保护的法益是所有权及其他本权，单纯是破坏委托信任关系的越权行为，并没有给本权造成侵害。如果这样就认定为侵占行为，则不符合罪刑法定原则和刑法的谦抑性。笔者认为，具体地讲，所谓“非法占为己有”:凡是行为人实施的足以表明其将自己持有的他人财物非法转变为自己所有的主观意图的行为，都属于非法占为己有的行为。或者以财物的所有人自居，享受财物所有权之内容，实现其不法所有的意图。

　　在实践中，非法占为己有的方式通常包括以下两种[9]:（一）处分他人财物的行为。处分权是所有权各项权能中最重要的一种，它的行使是以行为人对被处分的财物具有所有权为前提的。因此，行为人对他人的财物予以非法处分就直接侵害了他人财物的所有权。处分包括法律上的处分和事实上的处分。前者是指通过法律行为对财物进行处置，如行为人通过抵押、买卖、赠予等法律形式，实现所有权在法律上的转移；后者指将他人财物作为自己的财物而加以消费或者隐匿。（二）非法转移所有权。例如，将代为保管的他人房屋通过伪造契约的方式转到自己名下，使用他人财物后伪造已返还的凭证等。这些行为己明显表明行为人将持有的他人财物非法占为己有的意图，并使原所有权人形式上丧失了对财物的所有权。

　　2.2 拒不退还、拒不交出的认定

　　我国刑法规定，将代为保管的他人财物“拒不退还”,或者将他人的遗忘物或埋藏物“拒不交出”的，才有可能构成侵占罪，如果“退还”或“交出”了，不应构成侵占罪。那么，“拒不退还”、“拒不交出”是侵占行为的要求，还是侵占罪的犯罪情节呢？

　　有学者认为“拒不退还”、“拒不交出”不是侵占罪的构成要件客观方面的内容，只是对非法占为己有的强调和进一步说明，是为确认、固定持有人非法占为己有的意图提供充足的依据。

　　①另有学者认为，在侵占罪的构成要件中，侵占行为是侵占罪犯罪构成客观方面的行为，而“拒不退还”或“拒不交出”则是侵占行为构成要件的附加要件，其作用相当于我国刑法分则理论中作为“情节犯”成立所应达到的“情节严重”.②还有人认为，“拒不退还”或“拒不交出”是本罪客观方面即“侵占行为”之一部分。从法条的规定来看，“拒不交出”似乎是犯罪既遂的一个条件，而事实上它只是犯罪客观方面的表现之一，是“侵占行为”之一部分，它就是以这样的“身份”成为本罪既遂条件的。

　　③笔者认为，拒不退还或交出并非是侵占行为的组成部分或核心要素，更不能把拒不退还或交出与侵占行为等同起来。事实上，它是侵占罪成立的一个情节或要件。拒不退还或者交出的形式是不作为，其作为义务来自于民法关于合同之债、无因管理、不当得利、脱离物的拾得等产生的返还义务。在侵占罪犯罪构成中，拒不退还或者交出也是认定侵占行为客观方而一个必不可少的要素。这就在犯罪构成上体现了我国刑法缩小打击而的立法意图，在实践中有忽视对拒不退还或者拒不交出的认定，盲目扩大侵占罪适用的危险。因为：第一，侵占行为的实质是把自己占有之下的他人财物转变为己有。从字面上讲，“拒”是指抵抗、抵挡的意思。因而，拒不退还或者拒不交出的意志因素是行为人将持有的他人之物永久归己所有的坚决、断然、顽固和彻底的态度和希望。从国外刑法理论对侵占的解释而言，通说也认为侵占是一种变占有（持有）为所有的行为 （或变“合法持有”为“非法所有”的行为）。第二，国外刑法大多没有把“拒不退还”或“拒不交出”作为侵占罪成立要件，但是侵占罪的成立必须要有侵占行为这是毋庸置疑的，侵占行为作为一种基本的侵犯财物的犯罪行为，各国刑法规定也大致相同，只是对各种财产罪的成立条件，各国刑法规定有所不同。其三，我国刑法第 270 条规定的“将代为保管的他人财物非法占为己有”和“将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有”就是对侵占行为的完整描述，之后所述“数额较大，拒不退还的（或拒不交出的）”,则是为限制侵占罪的处罚范围，而在侵占行为之外附加的成立要件，如同在“诈骗公私财物”之外，另加“数额较大的”作为诈骗罪成立条件一样，不能认为只有诈骗数额较大才是诈骗行为，数额较小的不是诈骗行为。第四，“拒不退还”或“拒不交出”是我国现行刑法规定的与“数额较大”相并列，并且必须同时具备的成立侵占罪的条件之一，也就是说实施了侵占行为，侵占财物的数额较大，而又拒不退还或交出的，才构成侵占罪，但经权利人索要而退还或交出的，即便是侵占财物数额较大，也不能按侵占罪处理[10].关于行为人要向何人、何机关表示拒不交出之意思，才是符合《刑法》第 270 条关于“拒不交出”、“拒不退还”这一规定的问题。理论上也存在着不同的看法：“有人认为是向财产的管理人；有人认为是向财物的所有人；另有人认为是向财物的所有人或有关权利人；还有人认为是向财物的所有人或占有人，以及基于财物所有人的委托代向行为人要求交出其非法占有财物的人员或机关。”

　　①笔者赞同最后一种观点。前几种观点对司法实践中的具体情形把握不全面，不适当地限缩了侵占罪的成立范围。被侵占财物的所有人、占有人可以亲自向侵占人索要财物，也可以委托其他机关或个人索要财物，在特殊情况下还可以请求公安机关侦查。因此，对于拒不交出、拒不退还意思表示的对象，应当作相对宽泛的理解。

　　是否要求侵占行为人作出“拒不退还”、“拒不交出”的意思表示？或者说“拒不退还”、“拒不交出”的表现形式是否仅限于公然拒绝？一种观点认为“拒不交出或拒不退还就是指行为人将他人财物非法占有后，被害人向其要求交出或退还而拒不交出或拒绝退还的行为。”

　　②另一种观点认为“只要行为人具有不予退还或者不予交出的事实即可构成，不要求财物所有人或者托管人有要求退还或者返还的意思表示，也可以从其行为推定。”

　　③笔者认为，对于拒不交出意思的表示方式，不应过于严格地限制。“拒不退还”的行为状态的具体表现形式多样，并不单单是直接拒绝，也可以通过隐瞒真相的欺诈方法达到拒不退还的效果。如行为人将自己持有的遗忘物、埋藏物卖出、贝曾与、抵偿债务、携带财物逃匿、编造各种借口或制造各种骗局时，就充分表明行为人具有拒不交出的意思。

　　例如，1998 年 10 月 9 口晚 11 时许，被告人王某驾驶“现代”牌出租车，从某市火车站送乘客张某到金点 KTV.张某下车时将随身携带的皮包遗忘在出租车内，包内有现金 16000 余元及手机等物品。王某发现张某遗忘的皮包后，将其带回家中，见包内还有大额现金和手机，遂生贪念，便将此皮包藏于家中电视机柜内，手机自己使用。张某向公安机关报案后，警察在本市某商场门前将正在等活的王某找到，而王某矢口否认拾到皮包，并辩解其正使用的手机系从二手机市场低价购买。当公安人员依法对王某住所进行搜查并当场起获张某的皮包后，王某才交代了隐匿该皮包的全部过程。

　　此案中，王某在发现张某把装有大额现金和手机等物品的皮包遗忘在其出租车内时，既未积极地寻找失主归还皮包，也未将其上交有关部门，而是将其拿回家中藏匿。

　　在公安机关尚未完全证实张某的皮包系被告人王某取得，而向其调查时，其掩盖事实真相，矢口否认拾到了包，并对手机的来源予以辩解。尽管被告人王某未明确地说出一句拒不交出张某背包的话，但其拒不交出的意思完全可以得到确认。因此，被告人王某的行为属于拒不交出遗忘物的行为。

　　拒不退还或者拒不交出的时间是一个关键问题，理论界存在较大的分歧。有观点认为以自诉人告诉时或人民法院受理立案之前为准①;也有观点认为，以开庭审理时为准②;还有学者认为应以人民法院判决前的法庭调解阶段为准③;此外还有许多其他时间标准的观点。笔者认同第一种观点，即“立案标准说”.因为侵占罪是告诉才处理的犯罪，在告诉后法院正式立案前，还要为行为人留有充裕时间，给他一次正确选择的机会，等到人民法院正式立案受理时，行为人仍无退还或交出财物的意思行为，就充分表明了其将他人之物非法占为己有的意思表示。这样，侵占罪即告成立，即使行为人在立案之后退还或交出所侵占的财物的，不影响犯罪的成立，但可以作为量刑情节予以考虑，也可以不处以刑罚[11].

　　2.3 拒不退还、拒不交出与非法占为己有的证明关系

　　有学者认为“非法占为己有就是拒不退还、拒不交出，前者是主要的，能够包容‘拒不退还’、‘拒不交出’……自持有人将自己暂时持有的他人财物不法较变为自己所有19之时，拒不退还、拒不交出的意思已昭然若揭，没有必要再在司法上证明‘拒不退还’、‘拒不交出’的情节存在与否”;另有学者认为“两者之间是一种并列关系”.但笔者以为上述两种观点都是令人难以信服的。

　　“非法占为己有”与“拒不退还（交出）”只有同时存在于行为人的行为之中时，行为人的行为才有构成侵占罪的可能，但实际上这两个因素又不一定会同时出现，所以，“非法占为己有”与“拒不退还（交出）”之间应是一种交叉关系。（一个概念的部分外延与另一个概念的部分外延相重合，如“国家工作人员的行为”、“利用职务上便利的行为”、“非法占有公共财物的行为”是交叉关系，其重合交叉部分可构成“贪污行为”这一新概念），只有在行为人既实施了“非法占为己有”的行为，同时又以言词、行为向所有人表明拒不退还（交出）的意思时，对行为人才能以侵占罪论处。

　　在我国刑法中，侵占罪的成立还要求有“拒不退还”的存在。但“拒不退还”是不是侵占罪的一个独立构成要件，理论上则存在争议。一种观点认为，“拒不退还”不具有独立的意义其与“非法占为己有”表达的是一个含义，即将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。因为行为人非法占为己有，如将自己代为保管的财物出卖、赠一与、消费、抵偿债务等时，就充分表明他拒不退还。反之，行为人拒不退还时，也表明他“非法占为己有”.所以，“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。另一种观点认为，仅仅实施将代为保管的财物非法占为己有的行为并不构成侵占罪，只有非法占为己有并拒不退还，达到数额较大的，才能以侵占罪论处。不可否认的是，“非法占为己有”与“拒不退还”具有密切的联系。在司法实践甲，往往必须通过“拒不退还”来认定行为人是否存在非法占有的目的，若不具备“拒不退还”,则难以认定行为人实施了非法占为己有的行为。但在实际生活中，也存在着将他人财物非法占为己有而事后予以返还的情形。例如，甲将代为保管的乙的文物卖掉，非法所得据为己有。但是，在乙索取文物时，其并不拒绝返还，而是设法将原物找回并退还乙。根据罪刑法定原则，对甲不应以侵占罪论处。从这个意义上说，“拒不退还”是侵占罪的构成要件之一。第二种观点应当是合适的。另外，“拒不退还”是指能够退还而不予退还的情形，即物主或有关机关要求退还，行为人能够退还而不予退还。因变卖、消费、赠与等处分行为而导致无法退还的，应属于拒不退还。由于财物自然灭失、被盗等客观原因而导致无法退还或延期退还的，不能认为是拒不退还。