侦查阶段刑事和解问题的可行性探讨

　　从中外司法实践来看，刑事和解被适用于侦查、起诉和审判各阶段。根据我国 2012 修正后的刑事诉讼法第278 和第279 条规定，对于当事人之间达成和解协议的案件，人民法院、人民检察院和公安机关可以依法从宽处理。但研究表明人们似乎更加关注起诉阶段刑事和解，而对侦查阶段的刑事和解往往持否定态度。当前在侦查阶段适用刑事和解面临以下质疑: (1) 以维护社会治安秩序及保障人民群众生命财产安全为主要职责的公安机关，会不会因为刑事和解的推行而对事实调查产生懈怠。(2) 一线侦查人员能否站在中立立场上对案件进行理性的判断。(3)因为刑事和解没有经过其他诉讼程序就结案，会不会因缺乏有效的审查和监督而在和解过程中引发腐败。(4) 在侦查阶段实行刑事和解，会不会因为处罚太轻而影响犯罪预防效果。(5) 刑事和解的权衡是一种职责，会不会因过度耗费原本已经稀缺的警力资源而影响诉讼效率。(6) 公安机关促成和解而不是打击犯罪，会不会因可能瓦解社会对犯罪的评价体系而遭到公众的非议。围绕上述问题，笔者对侦查阶段刑事和解问题的可行性进行探讨。

　　一、刑事和解与事实调查之怠惰

　　侦查机关在侦查阶段的任务就是收集证据，查明犯罪事实，抓获犯罪分子，使未暴露的犯罪事实最大限度地“还原”。因此，学者们认为，在侦查阶段应当控制刑事和解的适用。理由是，如果在侦查阶段过早适用刑事和解，就会放松对侦破案件的追求。针对侦查机关怠于值守的质疑，有必要对其进行具体分析。

　　适用刑事和解的案件与其他刑事案件是不同的，其适用对象为社会危害性轻微的刑事案件，这类案件往往案情较为简单，且其是针对侵害个人法益的案件。修正后的刑事诉讼法规定，刑事和解主要针对刑法第四章和第五章规定被判处三年以下有期徒刑的犯罪以及除渎职犯罪之外过失犯罪被判处七年以下以下有期徒刑的案件。在这类案件中，其证明标准与社会危害性严重的刑事案件相比更为宽松。因此，这里的事实基本清楚，就是指有证据证明案件是存在的，并可以清楚知道加害方和被害方身份关系，案件所造成的损失是明确的，并不要求侦查机关查清案件每一细枝末节。达到这种标准，就可以确定案件是否存在，是否符合侦查阶段刑事和解要求。因为加害人对加害行为的供认是被害人宽恕的前提，在刑事和解模式下加害人更有供述的压力和意愿。在刑事和解中，加害人与被害人既然达成协议，形成谅解，对于案件事实细节之未尽事宜，侦查机关可以通过加害人的自愿供认来补充。所以，在适用刑事和解的部分轻微案件中，侦查机关更容易达到证明规格的要求，从而使纠纷得以顺利解决。

　　侦查机关的职责是在刑事案件发生后积极开展现场保护、勘查和调查取证工作。对于侦查机关无理由怠于查案而逼迫当事人和解的，要给予一定的处分，也可以在这个过程中向检察机关申请督促。我国已经颁布实施了《公安机关督察条例》(1997) 、《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》(1999) ，如果警察违反职守则应追究其行政责任甚至是刑事责任。

　　对于已经发生的刑事案件，侦查机关必须在受理案件后积极立案并实施侦查行为，不能因为刑事和解可转处程序的存在而忽略案件的正常处理。对于不作为或查证不及时造成证据缺失等问题的，应按照公安机关执法责任制的有关规定实行责任倒查，追究相关人员的责任。

　　二、刑事和解与侦查机关之司法公正

　　侦查阶段和解是否会影响案件处理之公正? 有人认为，侦查机关的任务是发现和打击犯罪，而打击犯罪是一个斗争过程，这与刑事和解充当调停人所需要的理性和中立不符。身处犯罪调查一线的侦查人员在亲身经历犯罪现场的情况下，似乎更容易产生对加害人的厌恶情绪，从而影响其对案件的理性判断。

　　侦查机关的任务就是发现案件事实、调查取证、细致勘查，要尽量还原案情。侦查人员通过调查取证行为将一定的“介质”提交给检察机关并最终接受法庭审判，也使当事人以及社会公众能够对案件进行监督。因此，侦查机关对案件事实是最为了解的，这有利于对案件事实的判断，也为侦查阶段实施刑事和解提供了基础。

　　刑事诉讼中所进行的侦查活动属于司法活动，在这个意义上说，警察是一种重要的刑事司法力量。侦查机关要在案件处理中保持理性和中立，需要合理的制度设计。在刑事和解模式上，有三种模式可供选择，即“自行和解”模式、“民间机构和解”模式、“司法和解”模式。“自行和解”模式即加害人—被害人和解模式。在这种模式下，由加害人和被害人自行协商并达成和解协议，和解协议最终由侦查机关予以确认。在侦查阶段和解的案件主要是轻罪案件，因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，由于上述案件相对社会危害轻微，可以“自行和解”为主。

　　实践中案件双方有和解意愿但碍于情面不便提出或者由于关键问题分歧，纠纷的解决陷入僵局，为了促进和解的顺利进行应引入第三方力量。第三方促成和解以主体身份不同可分为“民间机构和解”模式和“司法和解”模式，民间机构包括民间调解组织、社区、街道、居委会和村委会、当事人的单位等，选择哪一个调解机构必须由当事人自行选择。所谓“司法和解”，即由侦查机关主持和解会议，提供和解意见，最终实现和解的情形。但是这种和解模式容易被滥用而导致司法腐败。案件当事人可能由于对公权力的畏惧而被迫和解，而违反和解的自愿原则，并可能因此而使自己利益受损。因此，“司法和解”模式并不可取。而应采取以“自行和解”模式为主，“民间和解”模式为辅的做法。

　　三、刑事和解与侦查权力腐败

　　要使侦查阶段的刑事和解能够合理运行，就要设计一套权力制约机制以实现对侦查机关工作人员和解行为的规范，保障公权力合理有序地行使。

　　首先，明确操作流程。侦查阶段和解程序的启动必须由案件当事人来完成。为了贯彻和解的自愿原则，只有案件双方当事人都同意和解的情况下，才能启动刑事和解程序。在这个程序中侦查机关要做好三个方面的工作: 一是查明必要的案件事实。二是履行告知义务，同时对案件和解程序的启动进行筛选和审查。三是要召开侦查阶段的刑事和解会议。当事人可以私下会商和解的内容，以减轻和解项目上的分歧。但侦查机关必须主持召开正式的和解会议，为正式平等对话提供一个操作平台。案件当事人可以在会议上列明自己的条件和理由，并在相互协商中达成合意。在这个过程中侦查机关应当在场。但其应保持中立，并控制程序、提供信息，对明显不妥的要求进行提醒，最终的决定权仍然掌控在协商双方的手中。

　　侦查机关应坚决避免“各打五十大板”的职权主义倾向。在和解程序中，侦查机关应当制作调解笔录，并交双方当事人签字确认。最后，要审查、处理和备案。

　　在和解会议召开后，侦查机关要对和解协议进行审查。审查结束符合在侦查阶段刑事和解条件的确认该和解协议有效，向人民检察院提出从宽处理的建议，同时督促加害方履行协议内容。对于加害方怠于履行义务或不履行和解协议规定的义务时，侦查机关要按照正常的诉讼程序进行处理。达成调解协议的，应当制作调解书。调解书应当由调解机关、调解主持人、双方当事人或其代理人签名、盖章，调解机关以及案件的双方当事人各持一份。同时，和解协议和相关记录也要送检察机关备案，以保证和解协议的客观性和真实性。

　　其次，强化强监督审查。修正后的刑事诉讼法第278 条规定，对于公检法机关主持的刑事和解案件，要对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作刑事和解协议书。在实践操作中必须明确案件的性质，要加强对案件的审查和监督，确保和解符合案件范围和条件的规定。规范侦查阶段刑事和解办案流程，坚持案件负责人制度，责任到人。整个刑事和解的操作过程包括案件的审查、和解会议、和解协议内容，以及当事人表达自愿和解的书面声明等要形成相关的文字材料并报检察机关审查备案。检察机关对收到的材料必须进行审查，必要时可以询问加害人与受害人，对和解过程以及和解协议有不合法的现象可以要求重新启动案件或再行和解。

　　再次，完善救济机制。设置相关的救济机制以监督刑事和解行为。在侦查阶段召开的刑事和解会议检察机关可不派员列席，但是当案件当事人有不安感请求检察机关列席时，检察机关必须接受，公安机关也不得拒绝，并且这一点要在侦查和解程序启动之时就由侦查机关工作人员告知当事人，告知的情形必须由当事人书面确认并标明日期，因为这是一项救济性权利。当案件当事人对和解协议内容有异议时，可以向人民检察院申诉，从而启动检察院的监督程序。这在和解协议达成后，公安机关也必须告知当事人，并将告知的过程予以记载，然后由案件当事人予以确认。对于应当侦查公诉的案件侦查机关无理由怠于查案而逼迫当事人和解的，要依法予以处分，当事人也可以在这个过程中向检察机关申请督促。

　　四、侦查阶段刑事和解与犯罪预防

　　刑事和解具有刑罚的替代功能，其适用导致一部分案件被分流出常规诉讼程序，并使加害人减轻或免除刑事处罚。质疑者认为，加害行为属于刑罚处罚的范围，刑事和解似乎使得刑罚的严厉性和威慑功能下降。加害人因为未受刑罚处罚而侥幸，可能会再次实施犯罪行为来挑战刑法的权威，使刑法的社会预防效果下降。事实上，虽然刑罚一直是应对犯罪的重要手段，但随着社会的发展和民主程度的提高，刑罚的功能逐步发生变化，体现在适用对象的减少和苛严程度的降低; 刑罚的功能也由当初简单的报复发展到注意加害人的教育和再社会化。

　　在侦查阶段进行刑事和解可以使当事人因为羁押和监禁而造成的二次感染，使案件双方尽快从案件阴影中摆脱出来，尽早融入社会; 可以尽快消除双方的对立情绪，相关的补偿措施也更容易达成; 刑事和解协议是在双方都认可的情况下达成的，加害方悔罪和自愿履行可以使案件被害人及其家属的合法利益得到最大限度满足; 可以使相关补偿尽快到位，这对于有人身伤害需要治疗的被害人而言尤为重要; 可以更早地让加害人了解自己行为给受害人所造成的损失，使其在被宽容的基础上更好地反省自己的行为。

　　侦查阶段刑事和解使各方意愿得以表达，实现了各方损失的最小化，双方关系会因此而得到改善，社区的人际关系经过整合而更为和谐和安全。

　　五、侦查阶段刑事和解与司法效率

　　有学者认为，在侦查阶段进行刑事和解等于给侦查机关多加了一道工作程序，使得原本稀缺的警力资源更加紧张，不利于侦查阶段诉讼效率的提高。侦查阶段刑事和解是否会导致司法效率下降，这也是应当关注的问题。

　　据公安部一位工作人员提供的数据显示，在公安机关开展的一次“大接访”活动中，经统计轻伤害案件上访占了相当比例，成为公安信访最突出的问题之一。轻伤害案件，案子虽小，但办案难度不小，再加上嫌疑人往往逃跑，更给公安机关办理案件增加了困难。纠纷及时解决取决于两个因素: 一是案件事实得以查证并符合基本证据要求，案件不致于在某一诉讼环节上久拖不决; 二是案件在可能的范围内得到合理、有效的分流，使案件因为程序的简化而可尽快解决。在侦查阶段对轻罪案件加以和解就使其从刑事诉讼程序中分流出来，简化了纠纷解决方式; 同时刑事和解是建立在对话和协商基础之上，因被害人谅解与宽容而达成和解协议。所以，这种解决方式对诉讼程序没有太高的要求。在和解中，侦查机关虽然对有关事实细节并不十分明确，但这些细节因和解而变得明晰。因而，在侦查阶段进行刑事和解有利于及时地解决纠纷。

　　刑事和解不仅有助于及时解决纠纷，也符合公正的价值观念。而公正地处理纠纷会减少案件当事人基于对案件处理结果的异议而引发的新一轮诉讼行为，反过来会促进司法效率的提高。而刑事和解的赔偿更容易到位，群众的满意度更高，这会大大降低相关案件当事人再一次启动刑事诉讼程序的可能。所以，侦查阶段的刑事和解可以在满足各方利益的基础上有效化解纠纷，在达到司法公正的同时节约了司法成本。

　　和解是一种替代办法或补充手段，如果和解不成功，仍然可恢复正式的司法程序。因此，许多国家认为，进行和解协商的过程应当予以保密，事后也不应当对外透露。《美国统一和解法》第4 至第8 条规定:“除非法律另有规定，依照当事人的协议，或州的其他法律或规则的规定，和解是秘密的。不得披露陈述，不得在裁决程序中将陈述内容作为证据使用。在裁决过程中，如果所有的当事人明确向调解者表示放弃保密特权，那么，这些特权可以以记录或口头方式予以放弃。”

　　因此，和解协议内容当然不能用来作为不利于被告人的证据。排除和解协议内容作为证据的基本原理很明确，尽管此类证据具备关联性，能够表明提出和解要约当事人对其在案件中力量的评估，以及他因此在案件中处于何种强势，但如果和解谈判破裂后，允许在审判中提出此类证据，则将增加诉讼和解的成本并因此降低和解的数量。保障人权并不是要犯罪分子逍遥法外，在现有的侦查技术和司法资源有限的情况下侦查工作面临着重重困难，加害人配合侦查机关的调查工作，如自首和立功等将有助于侦查效益的提高。

　　六、侦查阶段刑事和解与公众满意度

　　在侦查阶段适用刑事和解必须考虑公众的心理承受能力，这是刑事和解赖以运行的社会基础。

　　1. 刑事和解并不意味着对犯罪的纵容。儒家思想在我国长期占统治地位。儒家思想在处理各阶级、等级之间关系的原则不仅有礼(等级秩序) ，而且有和(和谐) ，这就是乐的精神与仁的精神。儒家观察与处事信奉中庸原则。中庸是执两而用中，是和而不同。孔子说: “唯仁者能好人，能恶人。”在和与斗的关系中，不对恶人实行恶亦即斗争原则，也就不能对于人类实行爱，兼综和合与斗争，斗争不废和合，和合不废斗争，这才符合儒家的中庸原则［3］。佛教传入我国后，因果报应思想影响深远。正如一位学者所言: “复仇之事，俨然成为中国古代法律与文化之中的一种情结。”［4］文化具有延绵性，在中国民众的心理，为了秩序维护的和合与和而不同的中庸儒学思想以及善恶皆有报的佛家思想仍占有重要的位置。所以，与之相反事件的发生会遭到民众的非议。

　　我国早在陕甘宁边区颁布过调解条列，但由于基层干部缺乏经验，广大民众在观念上不能接受对一些犯罪案件进行调解，在群众舆论上出现了对纵容情节恶劣的犯罪不满的意见。之后边区政府总结经验，认为是调解的范围超出了民众心理的承受能力所致，所以对调解范围做了明确的限制。在刑事和解中，国家权力与个人权利之间的和谐化是本质，而被害人与犯罪人的和谐化是一种延伸。公权力的边界需要维护，不能将重罪归纳为私人之间的关系［5］。对于在侦查阶段的刑事和解而言，只能适用于轻罪案件才不会超出民众心理承受能力。对此类案件的和解体现了宽容与人道的价值追求，而不是对犯罪的纵容。

　　2. 司法腐败之防范。在侦查阶段实施刑事和解必须考虑到可能存在的腐败问题。首先，刑事和解不是按照严格的刑事诉讼程序进行处理的，造成刑事犯罪和民事侵权的模糊化，如果加上法律的真空，腐败分子就有了可趁之机。其次，刑事和解程序中包含着大量的协商性因素，依据当事人之间的谅解协商及赔偿能力而定。因此，如果案件的处理没有统一的度量标准，就难以确定其公正性。如果对案件处理过程不加记载，极有可能造成相关人员为了一己私利而滥用权力的情况。最后，在侦查阶段实行刑事和解意味着承认侦查权的扩张，赋予其对案件实体处分的权力。

　　侦查机关身兼信息收集者和事实裁判者双重身份，在相关制度不完善的情况下，可能导致怠于调查事实和有选择获取事实的情况。这些都使人们对于司法腐败的不安感进一步增强。所以，公众对刑事和解不满也表现为对于司法腐败不安与抵制。在 2010 年江苏宝马肇事案件中，行为人三次碾压皆认定为过失的说法，而案件的被害人因为和解获得了更多的经济补偿，并认可了这种处理结果。案件的判决因为被害人家属的认可而防止了上诉、上访可能给司法机关带来的负面影响，但却无法回避道德的谴责，有网友嘲讽被害人的家属在出卖自己的孩子。因此，对这种恶性案件是否适用和解必须要考虑善良风俗及法治正义的底线，必须严守修正后刑事诉讼法规定的基本标准。对侦查阶段刑事和解的模式予以确定并设置相关的监督机制和司法救济机制以防止身兼信息收集者和事实裁判者双重身份的侦查机关不作为或乱作为。

　　3. 和解处理之均衡。首先，被害人的谅解影响案件的处理，应具体情况具体分析。英国学者安德鲁·瑞格认为和解条件是: (1) 道歉、供认和请求宽恕; (2) 表示悔恨和许诺不再重复犯罪; (3) 提供赔偿［6］。这三个条件似乎很全面，但都是对于加害方的要求，忽视了被害方在此种情形下的心理感受和内心的诉求。“只有在有充分证据指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情况下，才可使用恢复性程序。”

　　其实即使加害方在危害行为发生后，积极道歉并请求受害方宽恕，明确表示悔恨并作出不再犯罪的承诺并提供经济上的补偿也不一定可以获得被害人的谅解。

　　在刑事和解理念中，就是要将案件的处置权交给被害方，使被害方可以根据精神和经济上的需要有所选择。在这方面，药家鑫案具有很强的启示意义。药家鑫及家人的忏悔和祈求以及提出赔偿的意愿并没有得到受害人家属的认可，他们无法宽恕药家鑫。而在“江苏宝马撞人案”判决中就考虑到双方达成刑事和解的情节，65 万的赔偿使受害人家长亲自写信要求法院从轻判决。同是撞人案件，两个案件处理的结果存在明显的差距。

　　其次，关于赔偿能力不同而处罚不同问题。在有的案件中，加害人给被害人一定的经济赔偿从而减轻加害人刑事处罚的做法引起了部分民众的不满。这种做法使行为人因为经济能力的不同而受到不同的待遇，结果会引发的司法不公。正如一位德国学者所言: “刑事和解在一定程度上违反了平等原则。相对于属于社会底层的行为人因为经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性。”［7］着名犯罪学家加罗法洛则认为，赔偿损失最能作为犯罪人悔罪的指标; 个人通常是重视钱财的，尤其重视通过自身劳动挣得的那部分。如果一名罪犯自愿放弃其大部分的个人积蓄来赔偿被害人的损失，这将证明其已经意识到了自己的违法行为和有了改过自新的愿望。这种证明比起那些有关良好举止的承诺和对过去忏悔的表白更有证明力［8］。每个人对案件的看法和处理意见是不同的，而经济赔偿直接关系到受害人及其亲属的生活质量。所以，即使案件符合和解的条件要求，也需要被害人的宽恕与谅解，这才是解决问题的根本。

　　在具体案件中，受害人所受不仅仅是经济上的伤害，还可能有精神上的伤害。因此，对被害人除了必要的经济补偿之外，必须采取措施满足被害人情感上的需求，比如赔礼道歉，甚至是公开赔礼道歉; 或者采用劳务补偿的手段; 在有些青少年犯罪中，可以安排社区服务，以增强其承担责任的意识，从而增强刑事和解的预防效果。在法国，和解可以采取向国库交纳罚金、上交赃物、封存机动车、暂扣驾照、暂扣打猎许可证、完成义务劳动、禁用信用卡、禁止出现于某些场所、禁止接触犯罪被害人、共同犯罪人、禁止出国、自费完成公民资格的实习培训等方式达成［9］。这值得我们借鉴。

　　波斯纳认为，一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于经济学一个假设的理性前提，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易来改善自己的福利，增加自己的财富。所以说，一个促进或助长自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。而刑事和解制度正是建立在自愿和协商的基础之上的，它授权案件双方处理自己事务，决定自己命运，符合修复性司法理念之要求。联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》指出: “在不违反本国法律的情况下，恢复性司法方案可在刑事司法制度的任何阶段使用。”所以，刑事和解制度也理应贯穿于刑事司法的整个过程，当然包括侦查阶段。

　　参考文献:
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