人肉搜索行为的刑事规制困境探究

　　一、问题的提出

　　梳理人肉搜索行为的发展历程，无论是作为人肉搜索启动标志的微软“陈自瑶”事件，抑或作为民众监督典型的陕西“周老虎”事件和道德审判典型的“王菲姜岩”事件，还是被视为网络反腐时代的南京“周久耕”事件和陕西“杨达才”事件，人肉搜索行为在事件中所发挥的功用都是争议性的热门话题。 特别是面对人肉搜索行为发展所带来的一系列问题，如何对其进行有效规制，才能保障其正面价值得以全面发挥，负面影响被有效控制，一直是学界争议的热点。 学者们基于不同的分析视角，对人肉搜索引发的社会问题、规制必要性、规制合理性以及规制可行性均进行了探究，但未能形成一致的共识，人肉搜索问题的规范化趋向依旧处在激烈的争议中，特别是利用既有的刑事法律规范对某些造成被搜索人权益严重损害的人肉搜索行为进行入罪规制是否具有必要性和可行性颇受争议。

　　事实上，人肉搜索衔接的核心在于被搜索对象个人信息被不断地补充、完善、共享以及深入地整合和分析。要实现对人肉搜索行为的刑事规制突破，需从规范人肉搜索行为得以开展的关键着手，因而在侵犯公民个人信息犯罪的视野下，对人肉搜索行为进行刑事规制的必要性和可行性进行探究实有必要。 但人肉搜索行为过程异常复杂，涉及的参与主体众多，不仅其社会危害程度难以有效评估， 而且对是否应禁止人肉搜索行为抑或应否对人肉搜索行为予以犯罪化规制一直也是争议纷纷。再者，人肉搜索行为的司法实践也遭遇了入罪适用难的问题：一方面，侵犯公民个人信息类犯罪的入罪适用正面临适用不一的困境；另一方面，犯罪化的人肉搜索行为也陷于司法审查无法推进的泥沼。 基于此，本文将在侵犯公民个人信息犯罪研究的视野下，对人肉搜索行为的刑事规制困境进行探究，以期为人肉搜索行为的刑事规制应用提供有益的思考。

　　二、人肉搜索行为的犯罪化评价困境

　　人肉搜索作为一种信息共享与整合的网络信息搜寻方式本是价值无涉的工具性事实，但这一工具性事实进入社会实践领域后承载了诸多目的性价值，被贴上了带有浓重价值色彩的社会性标签，在社会评价领域颇受争议，甚至被当做网络暴力的一种典型。 学者们基于不同的分析立场和评价标准，在人肉搜索行为的社会功用、面临的发展问题以及对其予以规范化引导的发展途径提出了观点各异的反思，但这些立足不同的立论展开的研究和探讨将人肉搜索这一颇受争议的社会问题更加复杂化。 这种价值层面的认知含混和纷扰严重制约了我们在法律规范视野下对人肉搜索行为进行评价， 尤其在刑事法律规制视野下对人肉搜索行为进行全面的规范性分析。 梳理当前的研究现状，在规范评价领域，学者们对人肉搜索如何进行规范的探讨主要集中在相关法律规范的应用和建构方面。 这些争议的观点主要集中于以下两个焦点：一是在采用何种法律手段进行规制上，形成了刑事、民事、行政“三足鼎立”的规制设想局面；二是在采用何罪进行犯罪化规制更为合理这一争议点上，形成了侮辱罪、诽谤罪以及出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪“四罪可用”的争议局面。

　　（一）法律规制手段的分歧

　　理论界就采用何种规范性法律手段对人肉搜索行为进行规制争议颇大， 有持民事规制论者，也有持行政和刑事规制论者，这种研究争议掣肘了对人肉搜索行为的入罪评价。 这些学者或主张加强网络道德文化自律和网络行政监管，无须刑事入罪规制，或主张完善现有民事侵权规制机制，乃至充分解释和利用既有的法律规范体系灵活释法进行规制。 比如，有学者就认为，网络人肉搜索行为虽具有侵犯公民个人隐私权和诱发网络暴力的负面价值，但人肉搜索具有诸多正面价值，其存续和发展具有伦理基础，不具有伦理可谴责性，不应构成犯罪，而应加强道德自律和网络行政管理。［1］也有学者认为，人肉搜索引发了一系列伦理危机，是一个正负价值矛盾体，有对其进行规制的必要性，但应着重通过建立网络实名制和健全网络服务商与网民不当言论的民事责任追究机制来规范人肉搜索行为。［2］还有研究者采用事实认知与规范评价相结合的分析方法，对人肉搜索行为进行事实与规范的双层解读，认为对人肉搜索进行法律规制的困境并不存在，对人肉搜索行为是否法律化是一个司法解释应用法律的问题，而不是立法问题，现有的立法规制完全可以对人肉搜索进行民事或刑事规制。［3］另有研究者认为，人肉搜索作为自发形成的信息供给渠道，是一种非主流的社会控制方式和权利救济机制，只需进行内部规制，无须刑事法律规范的介入。［4］以上观点均是立足非犯罪化的视野所做的非入罪化阐释。要么认为网络人肉搜索导致的问题可以通过加强网络道德自律和网络行政监管就可以实现，要么认为人肉搜索行为导致的侵权可以通过完善网络民事侵权的法律规制建构或法律适用解释，强化网络服务商和网络参与者的网络侵权责任，从侵犯公民个人隐私权的视角对人肉搜索行为的相关责任人员进行规制。 在缺乏充分的实证研究求证的前提下， 这些从不同规制视角所做的规制主张充满了理论建构可行性，对人肉搜索行为的犯罪化规制形成一种潜在的犯罪化阻碍，影响了理论界和实务界对人肉搜索行为犯罪化的必要性质疑。

　　（二）主张不一的入罪规制建构

　　持“犯罪化”的观点一般认为，人肉搜索的部分行为严重侵害了公民个人的信息权和生活安宁权，一些恶性人肉搜索主导下的网络暴力行为严重侵害了公民个人的权益，危及了网络正常秩序的维持，必须对严重侵害公民个人权益和干扰网络正常秩序的行为进行入罪规制，但“犯罪化说”在适用何罪进行规制这一认识上也存在认知分歧。 有的观点就主张用诽谤罪、侮辱罪对部分人肉搜索行为进行入罪规制；有的观点则认为部分人肉搜索行为实际上是以公民个人信息为搜索对象，通过信息的整合而确定被搜索的自然人的信息共享模式，对此类行为应以行为主体在人肉搜索行为中所实施的泄漏公民个人信息的具体情况按照“出售、非法提供公民个人信息罪”或“非法获取公民个人信息罪”追究行为主体的刑事责任。［5］更有论者主张，人肉搜索行为有其特殊性，在分清其对个人权益侵害的严重性的基础上，对严重危害公民个人权益和社会秩序的人肉搜索行为立法应该单独归罪处理。［6］纵观以上观点，论者无论持何种规制主张，均对网络人肉搜索行为的社会危害和侵权形式有所探究，只是对人肉搜索所导致的社会危害的严重性程度的认识和分析存在差异。 无论是犯罪化论者，还是非犯罪化论者，均对人肉搜索事件的正面功能和负面价值有相对清晰的认识，只是对人肉搜索行为的规范化途径选择不同， 但不同的规制路径选择实则代表了不同的价值主张。 现有研究从不同的视角促进了人肉搜索问题所聚焦的网络言论自由与个人信息权益保障之间的价值博弈，客观上促成了人肉搜索行为的犯罪化障碍形成。 无论是立法层面的犯罪化建构，还是司法层面的犯罪化解读，都不得不考虑人肉搜索背后的社会价值博弈。 一方面，人肉搜索成为网络时代“庶民”的言论自由与社会监督的代名词。 另一方面，人肉搜索将网络社会存在的潜在性问题发展到极致，诸起以人肉搜索形式呈现的网络暴力事件挑战社会的忍耐极限，保障公民个人信息权益和个体隐私权的呼声对抗即将失缰的人肉搜索。 诸起已经发生的人肉搜索事件证实人肉搜索扮演了一个亦正亦邪的网络角色，既是正义的化身，也是魔鬼的附体，既有正面功能，也有负面作用。 现有的研究过于看重人肉搜索行为禁与不禁背后的价值选择问题，对人肉搜索事件所体现的目的合法性与手段非法性却未有全面探究。

　　（三）犯罪化分歧成因解析

　　理论界之所以对人肉搜索问题的争议越来越激烈，也越来越无法形成有效规范人肉搜索问题的一致意见， 是因为理论界对人肉搜索行为的类型和法律规制可行性研究不够深入和细致，总体而言体现在两个方面。

　　一方面，对人肉搜索问题存在认知含混，混淆了作为社会性事实的人肉搜索与作为规范性评价事实的人肉搜索，既对人肉搜索行为与人肉搜索的性质界定不清，也对人肉搜索行为的具体模式和社会危害缺乏深入研究。 从单纯的事实性角度而言，人肉搜索是一种价值中立的网络信息共享工具，在现实世界与虚拟世界之间形成了良好的信息互通与交换，本身并无好坏之分。

　　但从规范评价的视角而言， 对人肉搜索问题的规范性评价需以一定的价值评价标准为基础，而后将事实性的人肉搜索现象纳入已确定的价值评价标准体系下进行分析，经过价值着色以后的人肉搜索必然不同于纯事实性的人肉搜索。 同时，人肉搜索也不同于人肉搜索行为，人肉搜索行为是一系列的行为，包括人肉搜索前行为和人肉搜索后行为，人肉搜索行为往往从网络世界溢向了现实世界。 不同阶段的行为对被搜索对象和社会造成的危害也各不相同。 有的人肉搜索事件还会引发网络暴力或网络道德滑坡等问题。 而人肉搜索仅仅是一种技术性的应用，本身具有促进网络信息交流发展和社会交往方式更新的工具性价值，因此若不结合具体的搜索类型和事件进行评价，难以对人肉搜索行为进行准确的犯罪化分析。

　　另一方面，对人肉搜索行为的规范化问题研究陷入网民的言论自由权与公民个人隐私权之间的价值博弈困境，把人肉搜索问题的研究简单地归结在规制与否这一点之上，而未对人肉搜索行为做深入的行为类型和具体危害分析。 这种陷入价值争议窠臼的人肉搜索研究也就难以从争议的浪潮中突破已有的价值预设， 以个人信息为承载载体的公民个人隐私权维护与人肉搜索的应用所体现的网民言论自由权保障之间的文化价值冲突必将束缚我们对此问题的认知。 这种根源性的法律价值博弈分歧一旦涉及具体社会问题必然会形成一种问题评价困境， 只要研究者评价人肉搜索时立足不同或相同的价值立场， 必定会对人肉搜索的实践应用所形成的利弊形成不同或近似的分析侧重和趋向主张，诸多后续研究都成为一种研究重复或“问题加码”，学者们对人肉搜索问题的研究也就类似于盲人摸象，每个人都极力主张自己抓住了问题的核心。

　　既然根源性的价值认知分歧存在， 在国民的法律信仰和规范意识尚未发展成熟的中国，希望以自由个体主义为基础的公民隐私权维护为基调的法律规制论说服以中国的网民文化为支撑的公民个人言论自由与道德监督为基础的非规制论是难以实现的。

　　因此，在人肉搜索的入罪规制必要性和入罪适用的可行性这两个问题上，理论界和实务界就更难形成一致的认知，面对争议颇多的人肉搜索问题要迈出刑事规制的司法实践步伐必将步履维艰。 在事实认知与规范评价历来存有混淆的研究领域，要将人肉搜索行为发展过程中存在的严重危害公民个人信息权益的行为入罪，必须将人肉搜索行为进行合理分类，在分类的基础上进行评价，而后进行入罪规制必要性的考察。 只有对人肉搜索行为进行具体化和类型化的划分，我们在对此类行为进行犯罪化评价的过程中，才能有坚实的入罪事实和入罪需要，否则会再次陷入宏观的价值争议泥潭。

　　三、侵犯公民个人信息类犯罪的入罪面临实践困境

　　（一）困境之一：入罪标准的实践应用模糊化

　　侵犯公民个人信息犯罪以“情节严重”作为入罪标准，但实务中对情节严重的理解和适用存在诸多分歧，入罪标准不明的司法适用情境进一步加剧了该类犯罪视野下人肉搜索行为的入罪分歧。 以“情节严重”作为入罪标准虽有助于立法简明和司法灵活，但是如何理解和适用这一入罪门槛儿不得不面临一些理论和实践争议。 如有的研究者认为，认定“情节严重”应综合全案的犯罪事实、犯罪情节、行为的社会危害性等实际性因素进行判断。［7］也有研究者认为，对“情节严重”的把握应该从公民权益受侵害的程度、涉案信息的用途、行为人获利数额与信息数量等方面进行考虑。［8］另外的研究者则认为，对“情节严重”的理解应该“按照社会一般人的标准、看行为人的行为是否足以严重危及公民正常平稳生活”。［9］可见研究者们对情节严重的理解多以概括性话语进行解释，未能立足司法实践需要提出具有操作性的认知。 当然，在司法实践办案经验缺乏、案件情况复杂多样、实践解读标准不一、释法者解释空间较大的局面下，难以对侵犯公民个人信息权益犯罪的入罪标准形成统一的认知和理解，因而这类犯罪的司法适用必然充满入罪标准的“地方化”和“区域化”味道。

　　入罪标准不明造成的适用争议对人肉搜索行为的入罪化应用既是机会，也是陷阱。 但从侵犯公民个人信息犯罪的具体适用看，人肉搜索行为的入罪适用面临无法迈步的局面。 一方面，适用标准不明虽给司法实务人员较大的解读空间，可以在坚持实质性解释的前提下视规制需要探索对某些造成严重社会危害的人肉搜索责任主体进行入罪规制解读，但中国的刑事司法过于依靠两高的司法解释，在未有明确的司法解释之前，我们的司法实务人员很难迈开自主释法的脚步。 另一方面，本就存在诸多争议的模糊性标准，若解读不当极易遭到突破罪行法定的批判，引发民意对司法的误解或民意对理论界和司法界的讨伐，导致司法实践陷入被动，这种法律适用的体制困境和司法易为民意所影响的外在环境导致我们的司法实务操作过于谨慎和被动。 而人肉搜索行为所造成的社会危害本身就是一个有争议性的话题， 在具体司法解释不明的情况下，公、检、法三机关谁也不愿意吃这烫嘴的“螃蟹”。

　　（二）困境之二：个人信息范围的界定存有疑惑

　　人肉搜索行为以“个人信息”为媒介，要对人肉搜索行为进行规制需从“个人信息”的范围圈定着手，但“个人信息”面临圈定合理与否的争议，对人肉搜索行为的进一步入罪解读形成了再次筛选和设障。 目前，我们对“个人信息”的理解和认知存在较大分歧，致使此类犯罪的法益承载主体不明，难以对侵犯个人信息的犯罪进行准确评价。 比如，个人信息的权益基础就存在人格权、隐私权以及财产权的争议。［10］有的观点则是一种实用性主张，该观点认为，应从立法规制的实践需要和信息的标识性来界定“个人信息”，“非法出售、提供公民个人信息罪”与“非法获取公民个人信息罪”意欲保护的个人信息范围存在明显的不同，“非法获取公民个人信息罪”意欲保护的是公民个人的一切信息，“非法提供、出售公民个人信息罪”意欲保护的具体犯罪对象范围仅限于特定主体利用公权力所获取的具体信息。［11］也有观点提出要对个人信息进行广义界定，认为个人信息就是以任何形式存在的与个人存在关联、能够识别特定社会个人的一切信息。［12］可见学界就如何对公民个人信息进行准确圈定和解读依然存在诸多问题，形成对公民个人信息的解读困境。

　　从本质上而言，个人信息是一个信息群，它不仅具有财产性价值，也兼具标识性价值，对其内涵的理解应紧随信息的时代价值发展。 一方面，随着社会发展，个人信息涵盖的具体内容和形式必定会出现诸多变化，个人信息被作为下游犯罪的有效前提也不断出现新的形式。 现在具有保护价值、值得《刑法》加以保护的内容，可能在不远的将来成为公开性的内容，不再具有私密性或保护必要性。 另一方面，个人信息不仅具有标识性和个体性，还承载着越来越多的社会内容和利益。 每一个社会个体的信息内容和信息价值均有所不同，值得法律加以保护的个人信息范围也就存在差别性，这就限制了我们对个人信息进行准确圈定。 面对理解各异和适用不一的个人信息，人肉搜索行为对被搜索对象的信息权益侵害为何，是否可以归入侵犯公民个人信息犯罪视野下进行评价，也就必然面临无标准可用的境地。

　　（三）困境之三：行为非法性的解读纠结

　　对何为“非法性”也存在不同的解读声音，影响了司法实务界对人肉搜索行为的入罪评价。 有观点认为，评价“非法性”应该区分“非法提供”和“非法获取”，非法提供的非法性是违反国家保守公民个人信息的相关规定而将个人信息提供他人使用，非法获取则是通过与窃取等质的积极或消极违法行为获取公民个人信息。［13］另有观点则认为，非法性涵盖了非法无偿提供以及违背信息所有人意志和法律的禁止性规定获取。［14］还有研究者认为，“出售、非法提供”与“非法获取”是存在关涉的对向犯的行为模式，有出售与提供必然会有购买和收受，因此对购买或收受等行为不宜理解为非法获取，其在行为性质上与窃取并不具有大致相当的危害性。［15］笔者认为，要认定行为的“非法性”，必须注意实质性解释所导致的犯罪打击圈扩张，在具体的应用中必须兼顾以下两点：一是有法可依，必须以相应的法律规范为依据。 而我国当前的信息保护法律规范构建并不健全，何为公民个人信息还存在争议，在某些情况下，界定行为人行为的非法性还存在诸多认知困惑。 二是考虑扩张性解释带来的犯罪圈扩大造成的罪刑法定冲击和刑罚处罚必要性争议。

　　司法实践中确实存在一些对公民个人信息的不当利用情况，比如利用职务占有信息的群体对信息进行不当利用，或非利用职务之便私下搜集他人信息而后进行牟利，对此类行为进行“非法性” 解读时就必须考虑将此解释为非法获取或非法提供是否偏离了规范用语所应有的规制意境，是否肆意扩大了《刑法》的打击范围，造成了对合理利用公民个人信息的不当牵制，以及为打击此类行为的需要所做的扩张性解释是否超越民众的预期。因此，对行为主体非法提供或非法获取的解读应该坚持双重标准，既要考虑行为人是否具有相应的主体资格，还需考虑行为人所采取的行为方式的恶劣程度，以及信息被泄漏或滥用后造成的公民个人信息安全遭受损害的程度。

　　在人肉搜索行为过程中，信息利用的非法性也面临解读困境。一方面，搜索发起人提出的搜索倡议或悬赏实际上就是通过网络公开寻找搜索对象的相关信息，而具体参与主体通过各种渠道搜罗或提供的有关被搜索对象的信息是违背被搜索对象个人意愿的个人信息滥用或不当披露，但这种行为所造成的权益侵害是否值得《刑法》加以处罚存在较大争议，一时难以获取司法突破。 另一方面，人肉搜索行为过程得以发展源于被搜索对象的个人信息被不断整合和分析，人肉搜索行为是信息不断被拼凑完整的过程，最终形成的信息也不再是某一参与主体所提供或泄露的原始信息，是诸多主体参与合作的结果。 因此，难以对行为主体不当获取或非法提供被搜索对象部分信息的行为进行单独评价，这也就限制了我们对参与主体的某一行为从一般的违法性向刑事违法性的评价转换。

　　四、罪责刑难明：司法审查面临两大障碍

　　（一）障碍之一：入罪规制模式的不明

　　1. 人肉搜索行为的复杂性与不可控性

　　人肉搜索行为的复杂性和不确定性直接制约了我们对人肉搜索行为过程中各参与主体进行准确的行为评价，无法形成供《刑法》评价的清晰事实。

　　一是人肉搜索行为过程异常复杂，各参与主体对人肉搜索结果所起的功用难以衡量。 人肉搜索行为发展的各环节相互影响，层层推进，参与搜索的主体之间也是紧密衔接，被搜索对象个人信息的共享、提供和整合是一个完整的整体，缺少其中任何一环，搜索行为都可能难以有效开展，因此难以对人肉搜索过程中各参与人员所起的具体作用进行准确的评价。

　　二是人肉搜索进程颇具不确定性和虚拟性，参与搜索的主体对人肉搜索行为的发展无法有效控制。 因为搜索活动一旦发起，参与搜索网民的多寡、网民行为自律和信息互动情况就脱离了搜索发起人和前期参与人员的控制，搜索行为到底走向何方以及会造成何种网络或现实社会秩序的混乱无法估量。

　　三是各行为阶段对被搜索人权益造成的损害不同，存在不同的归罪可能。 网络人肉搜索过程不仅仅是发布问题、参与搜索、公布结果这三阶段，还涉及搜索结果公布后的公众评论或现实骚扰情况。 某些人肉搜索事件中的公众评论或现实骚扰是造成被搜索人权益遭受重大损害的关键阶段。 而另一些人肉搜索事件中，一些网民在参与搜索阶段就对被搜索对象实施网络暴力，无故诟骂被搜索人或对其他的一些参与搜索的网民进行诟骂。 这样就导致人肉搜索过程中不同的行为主体实施不同的搜索行为，从而引发不同的危害后果。 比如，搜索过程中提供被搜索对象关键信息的网民，其信息来源又存在诸种可能，可能来源于自己掌握，也可能来源于网络购买，甚至自己依职权保管或持有，只要来源不同，其行为的社会危害也就不同，那么对其行为进行规制就存在不同的可能。 又如，搜索结果公布后，一些网民出于个人目的或发泄情绪而对被搜索对象进行现实或网络的干扰，严重影响了被搜索对象的工作和生活。 那么此种情况下，对这些人员进行评价时，是否需要考虑对搜索前阶段参与人员的行为进行评价呢？

　　2. 人肉搜索行为的入罪化行为模式研究不足

　　人肉搜索行为之所以一直处于争议之中，难以获取刑事规制的突破，其症结在于既有的研究陷于事实梳理和责任区分的争议中，对人肉搜索行为未进行犯罪化的类型梳理。 因此，要解决入罪模式的明确化，就必须对复杂的人肉搜索过程先具体化，而后抽象类型化，当前现有的一些分类研究都还处于事实性划分的层面，还未介入刑事规制评价的视野，未有人肉搜索行为入罪的行为模式总结。 比如，有的观点就认为，以人肉搜索行为的社会功能为标准，可分为扬善型、抑恶型、监督型、救济型等；以人肉搜索行为的行为效果为标准，可分为正面型和负面型。 有的研究者主张将人肉搜索行为区分为良性和恶性，以此区分为依据，对恶性人肉搜索行为进行入罪规制。 还有观点主张，应该从现有的人肉搜索行为类型进行筛选，而值得刑法加以规制的人肉搜索行为主要是“公开隐私型”和“损害名誉型”。 可见，对人肉搜索行为的分类是一个极难获得公众认可的事情，只要分类标准不同，其所做的分类就不同。

　　笔者认为，从人肉搜索行为造成的网络秩序混乱和现实社会危害看，值得刑法加以处罚的类型主要有三类：一是借人肉搜索之名行网络暴力之实的情形；二是人肉搜索引发的网络道德谴责演变为现实骚扰或侵害的情形；三是人肉搜索过程中不当泄漏或利用被搜索对象的信息造成严重危害后果的情形。 前两类情形已经超出了人肉搜索行为本身，其对被搜索主体的权益侵害已远远超越了信息权益本身，在现有刑事法律规制视野下，可能构成诽谤罪、侮辱罪、非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪等。 但这两类行为的发生还是源于被搜索对象的信息被不断泄漏和整合，因此不当泄漏、提供、参与信息分析的网民也对“网络暴力”或“现实骚扰”起到作用。 对这些参与阶段的网民是否认定存在刑法因果关系，是否应当承担刑事责任，存在较为严重的分歧。 从理论上而言，这些人的参与并不必然导致网络暴力或现实骚扰，很多参与人也并未认识到可能会发生此类行为，因此无法认定积极提供被搜索对象信息的网民与网络暴力或现实骚扰的发生有刑事因果关系，也无法查证提供信息的网民有恶意追求不当目的的故意。

　　第三类行为是被搜索对象不堪网民的搜索而自伤或自残以及被泄漏的信息为他人实施其他犯罪所直接利用的情形。 此类行为基本是参与搜索的网民基于个人目的，将被搜索对象的个人信息供给于搜索需要，单纯从行为人的供给行为看，并无刑法规制的必要，但从整个人肉搜索行为的社会危害和行为人的身份主体看，某些情况下又有刑事规制的必要。 若参与搜索的网民是利用自己的职务之便不当披露或提供被搜索对象个人信息，直接推动了被搜索对象的个人社会身份明确而又导致严重的人肉搜索后果的，则直接提供信息的网民要对自己的行为承担刑事责任，但承担刑事责任也面临具体的权责明确的问题，因为提供的信息对被搜索对象的完整信息形成作用多大，在最终结果出现的原因里大小如何，也无具体标准可评价。

　　（二）障碍之二：无法有效梳理的共同犯罪

　　人肉搜索行为实际上是利用搜索引擎和网民的参与而实现“一人发问、万人回应”的信息共享和整合模式，这一过程集信息的分享、分析和整合于一体。 从整个搜索过程看，人肉搜索的主体涵盖被搜索人、发起人、积极参与者。 若进行入罪规制则主要考虑对发起人与积极参与者的入罪评价，但这往往也是最难跨越的问题。 从理论上而言，构成共同犯罪必须有共同的犯罪行为和故意，乃至部分行为共同责任，但人肉搜索行为的特殊性导致司法实务中难以认定搜索发起人与各积极参与搜索的网民成立共同犯罪。

　　首先，人肉搜索行为具有的不可控制性和复杂性导致搜索发起人与积极参与者之间共同的犯罪故意难以认定。比如，搜索发起人与积极参与者之间的主观故意极可能相反。搜索发起人提出搜索倡议的主观愿望可能是良善的，但随着搜索过程的发展，一些带着不良动机的网民介入搜索后，将人肉搜索行为演变为网络暴力，此种情境下无法认定积极参与搜索的网民与搜索发起人具有共同的犯罪故意。 又如，人肉搜索过程中，搜索发起人与积极参与者往往并无直接的犯意交流，无法通过二者均参与了整个人肉搜索过程就推定二者之间存在犯意共谋。

　　其次，虽可坚持部分行为共同责任的共同犯罪认定原则，但如何理解搜索发起人与积极参与者在人肉搜索行为过程中的部分共同行为，也是一个实践难题。 比如，人肉搜索过程中前期的搜索参与者的主观目的和行为是合法良善的，但后期参与者的行为却是非法的，并直接导致整个人肉搜索行为向严重侵害被搜索对象合法权益的方向发展。 “王非姜岩”事件中的一些网民就利用搜索出来的个人信息对被搜索对象的工作和家庭生活进行恶意的干扰，还通过网络对被搜索对象进行道德审判或辱骂，这样就很难将这部分网民的行为也归责到未参与网络暴力或现实骚扰的部分网民身上。 又如，部分积极参与信息提供者可能具有保存被搜索对象个人信息的职务，抑或积极参加者为了满足自己的虚荣心或获取网络悬赏，通过非法渠道购买到被搜索对象的信息再予以提供，其所实施的非法提供行为严重影响了被搜索对象的权益，可能涉嫌构成非法提供或获取公民个人信息罪，但其他对信息进行整合分析的参与者是否也构成共犯，存在身份犯的问题，可否理解为共同的身份犯需要进一步深入分析。

　　再次，即使解决了共同犯罪的问题，但若对人肉搜索整个行为进行入罪评价，依然面临刑事归责不明的问题。 厘清各行为主体的刑事责任是定罪量刑的前提，而准确归责的基础在于行为人的犯罪事实明确，但人肉搜索行为作为众人参与的集体性活动，对人肉搜索结果的发生到底谁起的作用巨大，是发起人，还是积极参与者抑或关键信息提供者，都无法有效进行评价，刑事归责失去了犯罪事实基础。

　　一方面，准确认定各行为人的犯罪行为存在分割难的问题。 人肉搜索行为不仅仅是单纯的搜索行动，搜索的过程中还夹杂着诸多非理性行为。 随着被搜索对象的明晰，一些参与搜索的网民不仅对被搜索对象实施网络暴力， 还通过搜索到的信息干扰被搜索人的日常工作或生活，形成了危害不一的人肉搜索前行为和搜索后行为，这样整个人肉搜索所引起的社会危害就更加复杂，难以明确发起人和积极参与人在人肉搜索过程中的具体功用，刑事责任的评价和圈定失去了归责基础。

　　另一方面，人肉搜索行为的参与主体众多，严格按照刑事归责原则处理将面临犯罪打击范围过大，不仅不利于宽严相济的刑事司法政策的实现，也会导致人肉搜索的入罪面临更大的理论争议和实践分歧。 在实践中，网络人肉搜索行为极其复杂和不确定，搜索发起人难以有效控制网络搜索的进程， 在对严重危害网络秩序和被搜索对象权益的行为进行入罪规制评价的过程中，如何评价搜索发起人的行为也是一个评价难题。 搜索发起人是否为该起群体性犯罪的首要分子，是否将某些积极参与者实施的行为归于搜索发起人，单独处罚搜索发起人，还是将搜索发起人、关键信息提供者以及恶意实施网络暴力或现实骚扰者一并进行处罚，都需要进行深入思考，采取不同的处理选择将会产生不同的刑事司法效果，影响到宽严相济刑事政策的落实。

　　参考文献：

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