第三章 公共工程代建制运行状况的实证研究
要解决公共工程代建制在实践中遇到的行政法问题，不仅需要构建理论基石予以指导，更需要把它放回到现实中去考察和分析问题的症结所在，以便寻求解决之道。从行政法视角研究公共工程代建制的运行状况，不必面面俱到地了解其运作的每个环节和流程，而是应抓住主要矛盾和矛盾的主要方面，增强分析的针对性。为此，本章重点是围绕公共工程代建制行政法律关系和代建合同这两个核心，就公共工程代建制形成的多边法律关系的性质、结构和特点、内容，以及代建合同中行政机关主导性权力、代建单位权利、使用单位权利等做了系统阐述，同时对公共工程代建制的运行程序和运行效果做了实证研究和评价。
第一节 不同委托模式下各主体法律关系研究
公共工程代建制所构建的新型公私合作模式，使得参与公共工程的公共部门与私人部门之间形成了一种新的法律关系。“如果我们想要深入思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利、义务以及其它法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类”，以便在纷繁的公共工程代建活动中梳理、廓清其质的规律性。为此，对公共工程代建制运行状况的研究首先就从法律关系研究入手。
一、公共工程代建制法律关系的性质
法律关系的概念和理论经历了一个演变的过程。“从纯粹法学的角度看，在19世纪以前，法律关系的研究仅限于私法（民法、商法）领域，法律关系学说亦主要是私法关系学说”。直到19世纪中后期法理学出现后，法律关系理论才逐步在大陆法系国家形成。“在社会现实生活中，只有通过各种法律关系，法律的价值才能实现，法律的秩序才能形成”。就法律关系的重要性，一般大陆法系国家认为“法律关系始终是权利和义务的下位概念”，而一些英美法系的学者指出：“关系及其法律后果贯穿英美法的每一个方面。”按照法律关系所依据的法律规范所属的不同部门，法律关系可分为宪法关系、行政法律关系、民事法律关系、刑事法律关系、经济法律关系等类别。那么，公共工程代建制法律关系究竟属于何种法律关系？作为一种全新的制度安排，其在性质、结构、内容方面是否有别于传统的法律关系，迫切需要予以分析。
公共工程代建制通过公共工程供给这个环节，将原本没有法律关系的行政机关、代建单位和使用单位三者联系在一起，并由法律规范确立了三者之间的权（力）利义务关系，形成了一种新的法律关系。从公共工程代建制法律关系的性质来看，可以归纳为以下三点。
1、公共工程代建制法律关系是一种行政法律关系
“行政法律关系是指受行政法律规范调控的因行政活动（权力活动与非权力活动）所形成或产生（引发）的各种权利义务关系”。不同的法律关系，其本源或者原初属性是不同的。行政法律关系最重要的本源就在于其是在行政活动中产生的，即行政机关在履行职责的过程中所产生的各种社会关系。公共工程代建制是行政机关在履行公共工程供给的任务中，为更好地完成行政目标而采取的与私人机构进行合作的行为，实践中，对于行政机关与代建单位之间的法律关系，一般认为符合一方是行政主体、一方是行政相对人的行政法律关系特征，但对于法律关系中还涉及的代建单位与使用单位之间的关系，是否属于行政法律关系存有疑虑，并进而对代建制的法律关系是否属于行政法律关系持不确定看法。笔者认为，公共工程代建制法律关系比较复杂，代建单位与使用单位之间除了民事法律关系外，也有行政法律关系的成分，比如出于约束代建行为的目的所赋予使用单位对代建单位的监督权。但总体上看，尽管在公私合作的关系中有代建单位与使用单位两个民事主体之间的关系，而且在行政机关与代建单位和使用单位订立合同的过程中体现了自主性、合意性等民事法律关系的性质，由于公共工程代建制法律关系的发源地是行政活动，核心是公共工程供给这项公共事务以及对公共工程管理的部分权力的转移，目标是完成行政任务，维护公共利益，因此它是直接体现国家意志的公务行为，也是行政权力行使的行为，在这个过程中与行政相对人产生的社会关系自然具有行政法律关系的性质。
2、公共工程代建制法律关系是一种多重法律关系
公共工程代建制是一种典型的多重法律关系，主要表现在两个方面：一是主体多重。代建制改变了传统公共工程供给模式下的“行政机关---使用单位”的二元结构，创设了“行政机关---代建单位---使用单位”的三元关系。也就是说在这个多重法律关系中，既有行政机关与代建单位之间的权利义务关系，有行政机关与使用单位之间的权利义务关系，也有代建单位与使用单位之间的权利义务关系，还有三者之间的共同权利、义务和责任，相互之间关系交织。比如，按照代建合同规定，使用单位对代建单位的管理行为有建议权，实践中如果代建单位不听从使用单位的建议，而使用单位又坚持的，则两者之间的法律关系就可能会波及到行政机关，使两者的关系发展为三者的关系。二是内容多重。在公共工程代建法律关系中，集合了各主体间的多重行政法上的权利义务关系。比如，代建单位没有完全履行代建合同，擅自变更建设内容，致使投资增加或工程质量不合格的，行政机关可以依据合同约定，从代建单位所提交的银行履约保函中补偿；履约保函金额不足的，相应扣减项目代建费；仍不足的，扣减代建单位的自有资金。从法律关系上来讲，行政机关与代建单位所形成的是惩戒和被惩戒的权利义务关系，而行政机关与使用单位所形成的则是保护与被保护的权利义务关系。
3、公共工程代建制法律关系是一种合作法律关系
随着传统命令式行政管理模式的变迁，出现了大量协商和合作的新型行政方式。为此，有的专家提出了行政合作法律关系的分类，认为这种行政法律关系通常发生在行政合同、行政委托等行政活动中，典型的特征是“协商-合作”，即行政主体与行政相对人双方在充分协商取得一致的基础上进行合作，从而达到既定的行政目标。应该讲，行政法律关系与平等关系并不相互排斥，公共工程代建制作为公私合作的产物，其制度的核心价值就在于协商与合作，行政机关通过市场竞争的手段来选择合作者，并与代建单位在自愿、协商的基础上签订代建合同，可以说，代建合同中有关公共工程建设投资控制、质量控制、规模控制、进度控制等行政目标的实现方式以及内容的选择等，都是合同主体共同协商确定的，与此同时，合同的履行也是在各方密切配合下才能顺利完成。因此，行政机关、代建单位与使用单位三方的合作基础，不是管理与服从，而是合作与协商。公共工程代建制通过选择行政契约这种非强制性行为方式，弱化了权力，强化了权利，使得行政机关的权力权利化，代建单位的权利公法化，构建了具有平等关系的新型法律关系。正如田中二郎所言：“一般来说，对通说认为公法关系即支配关系、公法关系即权力性行为的理解，是不赞成的。我们不得不承认，公法关系中存在非权力服从关系，故公法行为中也存在非权力行为，在公法上的关系中，不限于上下的关系，对等者的关系也可能成立”。
二、公共工程代建制法律关系的结构和特点
公共工程代建制法律关系的主体包含了公共工程从生产到提供所涉及的基本参与者，即安排者、生产者、提供者和使用者。在这个法律关系里，安排者与提供者是分离的。政府本质上是一个安排者，即在确定要提供的公共工程的规模、等级和要求后，选择一个机构来负责提供。代建单位就是这个提供者，负责组织公共工程的生产，包括选择生产者，对生产过程进行监督和管理，并最终将合格的产品交给使用者。工程的设计、施工、监理等单位作为生产者，负责按照要求把投入转换成产出。使用方即公共工程的最终使用者。这四个方面组成了一个比较复杂的多边行政法律关系，其中各种不同的和相互冲突的利益复杂地交织在一起，必须予以积极的平衡。
公共工程代建制是公共部门与私营部门联合提供公共工程产品的过程，由此产生的公私融合的特质，必然使其法律关系在构成要素的表现形式和内部关系上具有鲜明的个性。公共工程代建制法律关系既不是单纯的行政法律关系，也不是平等的民事法律关系，而是两种法律关系的融合，而这个法律关系所体现出的公私合作的性质，是建立在公共利益基础上，并服从和服务于国家任务实现这个前提的。具体来讲，有以下几个特点。
（一）法益多元性
法益多元性是指法律关系所承载的不仅是简单的公共利益或者私人利益，而是一个多重的利益关系。“由于行政机关行使行政权力的目的在于推行公共事务，现代政治理论已将其列为公共利益（但不是唯一的）代表和维护者，因此，在行政机关和相对一方关系的背后则涉及公共利益和个人利益的关系。”在公共工程代建制的法律关系中，宏观的公共利益与秩序，与微观的交易安全和效益，必须进行统筹兼顾、整体考虑。其中，涉及公共利益的事项有：遵守安全和质量法规标准，向社会提供合格的公共产品，保障政府投资的使用效率等。涉及私人部门利益的事项包括：法律和宏观经济环境的稳定性，法律法规的透明度以及实施过程的可预见性和公正性；产权不受第三方侵犯的强制性等。在公共利益与私人利益的关系上，行政机关所代表的公益不仅对应代建单位一个私益，还可能涉及多个。比如一个公立医院的代建项目，公益要面对着除了代建单位之外的项目使用单位-医院、项目设计、施工和监理单位、以及未来的病人等私人利益的代表，而且公共工程代建制法律关系构成要素是组合、互动的关系，对于一方是授益性的行为，对另一方面可能就是不利的，因此这种利益关系是多种混合在一起。由此可见，公共工程代建制法律关系的法益多元化特征，从内部结构上表现为多种要素的有机联系和相互交织，并呈现出权力与权利、公共性与市场、强制性与意思自治相融合的基本特征。
（二）权利义务的不对等性
尽管公共工程代建制是一种合作法律关系，体现了行政机关、代建单位与使用单位在协商基础上的合作关系，但是三者相互之间在权利义务的分配上并不是绝对的相等，这是因为行政机关在公私合作的法律关系中扮演着双重角色，一方面它是合作的一方，因此与合作的另一方即代建单位处于平等的法律关系。但同时，它又是行政权力的承担者和行使者，而行政权力的主导性决定了其与代建单位、使用单位的行政法律关系不是平等的，比如，行政机关有权全面指导、监督、检查代建项目的实施，有权要求代建人更换不称职的项目管理部工作人员，根据公共利益的需要有权单方变更或者解除契约权，对代建单位出现的违规行为有权中止有关合同的执行并依职权进行处罚，要求代建人三年内不得参与政府投资建设项目代建人投标，情节严重的，还会降低资质等级，直至吊销资质证书。在代建单位和使用单位之间，权利义务也一定完全对等，比如，使用单位对代建单位的监督权。虽然行政机关与代建单位、使用单位的法律关系不平等，但是，法律关系的各方在行使各自的权（力）利义务时，却不能只享受权利而不履行义务。因为它们都是具有独立身份和自主性的主体，特别是行政机关应考虑权利义务的对应性，“对于法律未作规定的，行政机关可以考量行政目的和政策实现之需要，且与其行政职责相符，与相对一方协商设定行政法上权利义务。但由此形成的行政机关权利和相对一方义务必须为实现特定行政目的所必须且相当，避免课以相对一方不必要或不相关义务。”
（三）模式多样性
公共工程代建制法律关系具有模式动态多样性的特点。从主体看，公共工程代建制法律关系的主体从行政机关一方看虽然只有一方，但从行政相对人一方看却有两个以上，至少包括代建单位、使用单位，有的也包括公共工程的施工单位，因此是一种复合行政法律关系。二是内容多重。行政机关与代建单位形成的是一种委托其对公共工程建设进行监督和管理的权利义务关系，与使用单位形成的是一种的权利义务关系。因此，这个多个复合主体之间的行政法权利义务内容也是多重的。从代建阶段看，既有全过程代建，即代建单位根据批准的项目建议书，从工程的可行性研究报告、初步设计、建设实施至竣工验收实行全过程管理。也有两阶段代建：即从项目建议书至审定初步设计概算阶段，有关行政主管部门委托某一社会中介咨询机构协助项目使用单位开展前期工作，待审定初步设计概算后，再通过招标等方式确定项目代建单位，由代建单位根据批准的初步设计，独立自主地对项目从开工建设直至竣工验收进行组织管理。
三、公共工程代建制法律关系的内容
行政法律关系的内容是行政法当事人之间的权利与义务。因此公共工程代建制法律关系是由行政机关、代建单位和使用单位之间的权利义务构成的。由于权利与义务是相互独立与相互依存的关系，一般而言，一方的权利主张往往需要另一方面通过履行义务来实现，义务人履行义务的行为又通常是权利人要求而进行的，权利与义务互为前提。在公共工程代建制法律关系中，可以说核心内容就是公共工程代建权。从行政机关来讲，代建权是政府将公共工程供给的行政事务和建设管理的部分权力和职能，通过市场手段委托给私营部门，由私营部门负责提供公共工程；从私营部门的角度，代建权是私营部门在平等协商的基础上与公共部门合作，取得公共工程项目建设管理的组织、管理及协调权。可以说，公共工程代建权是公私互动交融的工具。
（一）公共工程代建权的内容
公共工程代建权的内容可以根据不同的代建任务、项目类别、代建阶段区分为不同性质内容的代建权。首先，按照代建任务的类型分，可以分为公共工程项目代建权、公共工程区域代建权和公共工程融资代建权。其次，按照建设阶段划分，可以分为全过程代建权和分阶段代建权。全过程代建权是将工程的整个建设阶段的有关项目管理任务全部委托代建单位负责，即从立项后项目前期准备工作（包括可行性研究和初步设计）在内，一直到工程竣工验收合格。分阶段代建权是按照建设项目前期建设阶段和组织实施阶段，分别对前期建设阶段主要包括根据项目建议书，对工程的可行性研究包括、勘察设计直至初步设计进行阶段管理；或者对组织实施阶段，即根据批准的初步设计，对项目的施工图编制、施工、监理直至竣工验收实施阶段管理进行的委托代建管理。第三，按照项目分类划分，公共工程代建制法律关系的客体是非经营性政府投资工程项目，而非经营性公共工程作为行政的物的手段，包含在传统的公共行政范畴当中，是政府行政的一个重要内容。非经营性公共工程具体可分为以下类别：国家安全与政权设施项目，如国防、党政机关办公用房、公安、检察院、法院、监狱等；社会公共服务项目，如城市照明、城市绿化、博物馆、公益性医院与学校、促进地区发展、扶贫工程等；改善生态环境项目，如天然防护林保护工程、退耕还林还湖工程、河湖生态恢复治理、水土保持等；公共基础设施项目，如水利、交通、燃气等。因此，公共工程代建权的内容可分别对应为水利项目代建权、交通项目代建权等类别。
无论属于上述哪类代建权类型，从公共工程代建权的权利内容看，主要包括以下：一是项目建设的组织、管理及协调权。包括：依法依规按程序选择专业工作单位和设备、材料供货商，并与其签订合同；管理各类承包合同、文件和图纸；与有关单位商定处理保修、返修内容和费用；进行项目各参与方的协调工作；提请使用方安排管理人员参加项目运营、维护的技术培训和项目移交接收工作；对项目建设资金依据合同享有管理权，在与专业工作单位合同约定的价格范围内，享有价款支付的审核权、签认权等。二是请求权。代建单位有权请求政府有关部门兑现其在合同中承诺的有关保证义务；同时，按照目前政府行政事务办理和审批的要求，需要使用人出具相关证明材料或主动办理的，代建人拥有要求使用人在双方约定的时间内办理的权利。三是，报酬获取权。代建单位有权取得代建报酬，并有权按专用合同条款约定从项目投资节余额中提取奖酬金。四是求偿权。代建单位有权就因合法行政行为造成的损失提出索赔，包括因公共利益的需要政府中终止代建权、因公共政策调整损害代建单位利益等情况。五是救济权。代建单位有对行政机关做出的行政处罚等具体行政行为提起陈诉、申诉，以及依法进行行政诉讼的权利。
（二）公共工程代建权的性质
公共工程代建权的性质，不仅关系代建单位自身权益的限度以及权益的实现、保护和救济，而且也关系社会公共利益和公共安全。本质上，公共工程代建权是一种国家行政权力，比如对项目建设资金的管理权、在与专业工作单位合同约定的价格范围内，享有价款支付的审核权和签认权，而这些建设项目的资金都是政府投资，而行使这些权力的目的，则是受政府行政机关的委托，实现控制工程投资和进度，保障公共工程建设的公共任务。因此，代建权具有行政权性质。第一，从权利目的看，公共工程代建权履行的前提是公共职能，增进社会福利，而不是单纯满足代建单位的私权利。根据《广东省政府投资省属非经营性项目代建管理办法》，其订立办法的目的在于，“进一步深化投资体制改革，充分利用社会化专业化组织的技术和管理力量，提高项目的建设管理水平和投资效益，加强廉政建设”。由此可见，公共工程代建权的设定出发点还是为了实现国家经济政策的目标。
第二，从权利来源看，公共工程代建权是国家在一定条件、一定范围内将提供公共服务的职能和部分管理职能向民间转移后产生的，即由政府提供的公共工程供给和项目管理职能，委托给私人机构来承担。代建权来源于政府行使的公权力让渡，派生于政府直接提供公共工程和项目管理的法定职责。虽然公法关系产生的权利并不一定都是公权，也可以创设私权，代建权的授予采用了代建合同的方式，渗透了市场机制和私法的因素，但它仍是实现行政目的的一个手段，因此属于代建合同是重要的公法手段之一。第三，从权利内容看，公共工程代建制是融合公私双方优势。一方面，代建权的内容是与政府提供公共服务的权力与职责联系在一起的。代建权具有行政管理职权的内容。例如，根据《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》第二十五条规定，项目建设资金由建设实施代建单位负责管理。在政府投资工程建设过程中，建设资金的管理是政府投资主管部门的一项重要行政职权，政府部门通过代建合同委托代建单位行使，并使其成为代建权的一项重要权利。另一方面，代建权的公法内容与代建者的私权利两者是相互交织融合，互为条件，相辅相成的。
（三）公共工程代建权的特点
1、具有法定性。这里的权力是行政主体将个别事件纳入规则之内的行为，“许多由国家制定法律的机关通过的法律具有一个特点，它们只是作为一般的行为规则来表达国家意志的。因此，它们当然不会，也不可能将国家意志表达得十分详细，使之即使没有政府进一步活动也能够被执行。而政府的进一步活动就在于把一个具体的人或具体的事例纳入法律的一般类别之后，国家的意志才能够被执行”。
因此，法律、法规将行政权力赋予某个行政主体后，其即获得对该权力的委托权。但是否必须有法律法规的授权，政府的进一步活动才可为，则有着不同的认识。“若行政委托无须任何法律依据，这显然失之过宽，不利于规范国家行政权的行使。但如果规定任何行政委托必须有明确的法律依据，这又限之过严，忽视了行政委托与行政授权的区别，不利于国家行政权力运行的有效发挥。剥夺行政相对人权利的行政职权以及专有职权的行政委托，须有明文的法律、法规和规章的依据，这也是个可以考虑的选择”。
2、主要采取市场化方式获取。政府投资非经营性项目是具有公共产权性质的公共产品，代建权正是这种公共资源的再配置。在配置路径选择上，不仅要考虑公共工程代建权是一项专业技术性很强的权利，也要考虑掌握配置权的主体从自身利益出发具有“搭便车”谋取私利的可能，因而需要通过市场采取竞争性方式进行。实践中，代建权是通过招标、竞争性比选等竞争性的方式来选择实施主体。3、代建权具有弱强制性。代建权是给付行政中通过授益行政行为产生的一种行政权力。非强制性体现在行政机关将代建权委托给代建单位，不是强制行政相对人必须服从或者接受，而是通过双方协商达成契约，来确定行政主体与行政相对人之间特定的权利义务关系，亦在行政机关与行政相对人缔结代建合同的过程中，行政机关与行政相对人的意思表示具有同等的地位，行政机关不能采取国家暴力的手段强制将代建权赋予行政相对人，与此同时，代建权的实现往往也要通过相对方合作与协助来共同实现。4、代建权的权责对等性。在代建合同中体现了代建权的权责一致性，即既明确了代建权的具体内容，委托方与受托方之间的权利、义务关系，也明确了代建权违法违规行使所需要承担的责任。
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