华侨权益保护的立法现状及立法模式

　　一、华侨权益法律保护之要义

　　民惟邦本，本固邦宁①。民者，自当包括定居他国之同胞! 对此，经过长期海外革命实践的孙中山先生深有体会地指出: 中国政府应以人权为原则，保护居住在国外的华侨［1］。家国实为一体。这正是华侨权益保护的真谛所在。

　　华侨是具有中国国籍的中国公民，于居住国而言，是外国人。国际法上的外国人指的是在一个国家境内不具有居住国国籍而具有其他国籍或无国籍的人［2］167 －177。从国际法上来看，华侨凝结了两种不同的法律关系。一方面，基于国籍②这一法律关系，华侨受国籍国保护，有忠于本国的义务; 另一方面，居住国依据其属地管辖权③，对该国领域内的华侨实施管辖并课予相应的义务。外国人应遵守居住国的法律不限于他们入境时的法律，而且要遵守居留期间新制定的或修改的法律［3］。华侨受其居住国的管辖，不得违反居住国的法律和法令，但由于不是居住国国民，华侨不享有居住国的基本政治权利。这是由体现国家主权的国家管辖权④之属地管辖权所决定的。与此对应的是国际法上的属人管辖权。

　　属人管辖权又称为属人优越权，是指国家对所有在本国国内和在国外的、具有本国国籍的人都具有管辖权［4］119。早在十九世纪我国首次系统引进国际法的译着《万国公法》时就道明，“盖各国审理己民之事，不仅为权所可为，亦属分当所为也”［5］117。在此之前，先哲林则徐亦曾依据属人管辖权的原则与英国交涉，在《谕英吉利国王檄》中明确指出: “凡内地人民贩鸦片食鸦片者，皆应处死。……向闻贵国王存心仁厚，来粤之船，皆经颁给条约，有不许携带禁物之语，是贵国王之政令……”可见，属人管辖权也称依据国籍的管辖，一方面表现为国家所主张的对惩罚本国国民犯罪具有广泛的管辖权，即使其国民在外国的领土内也是如此，另一方面则构成了一国对其侨民进行保护的法律基础。可见，国家依据属人管辖权，可以对其在外国旅游或居住的侨民实行管辖，这是国际法所允许的以国籍为法律纽带而行使的国家管辖权。基于国籍，国民对国家享有特殊权利并负担特殊义务，该国应当对本国国民享有管辖权并负有保护义务，这是国家的义务也是一种权利，因而国家基于国籍对本国侨民进行保护是非常现实和合理的。这已得到了国际法的普遍承认。正如《奥本海国际法》认为，虽然外国人在进入一国的领土时立即从属于该国的属地最高权，但是，他们仍然受他们本国的保护。据这一普遍承认的国际法的习惯规则，每一个国家对于在国外的本国国民享有保护的权利。即国际法不禁止国家在其领土内对其在国外旅行或居住的国民行使管辖权，因为他们仍受国家的属人权威的支配［6］330。属人管辖权实际上反映出它对一个国家管辖其领土内个人的权利的限制，它紧密维系国家及其国民的权益。无论是国际法原则还是国际习惯，国家的属人管辖权都是由国家主权派生出来的权利，主要体现在本国国民的人身和财产在外国受到侵害时国家对其权益进行保护的权利。权利与义务是对等的。显而易见，保护华侨权益，既是国家的权利也是国家的责任和义务。

　　此外，在社会生活中，通常我们把那些由于自身或社会原因处于不利地位的社会群体称为弱势群体。而法律视野中的社会弱势群体是由于社会性资源占有的不利，导致利益实现上的困难，从而需要通过法律给予特别保护的群体。

　　华侨就是这样一个特殊、弱势群体。华侨权益保护是指国家对侨居海外的中国公民之权益及人身安全遭到侵害或被置于危险境地时所实施的保护和救助。强有力且全方位的华侨权益保护是国家固有的权利更是国家义不容辞的责任和义务。于法理言之，制定区别于一般法的特别法①［7］43对华侨权益进行法律保护始得彰显法之精神。

　　二、华侨权益保护的立法现状

　　我国当前的华侨权益保护立法基本是一个以宪法为基础，以刑法、民法中的涉外规范，涉及而非针对华侨权益保护的法律法规以及与之相关的国际法为主要内容的法律框架，亦仅仅为框架，而且，此法律框架的保护范围和力度极其有限，难以满足时代发展及国际形势变幻的背景下我国华侨权益保护的需要。例如，《中华人民共和国宪法》第五十条规定: 中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。这仅是一个基础性的和原则性的规定。《刑法》中的涉外规定主要体现在其第八条，即: 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为二年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。尽管这一条文的出现表明了我国保护华侨权益的刑法立场和态度，但它在实践当中很难落实。又如，在 2011 年埃及和利比亚的撤侨行动中华侨权益法律保护的立法缺失以及制度缺陷就更加显露无遗，导致诸如救援物资调度不力，海外救援工作困境重重，整个救援流程缺乏系统化、规范化、秩序化等等。

　　概而言之，我国在华侨权益保护的立法中首先表现出来的是法律保护的主体界定不清晰、不明确，在诸多国家政府文件中使用“华侨华人”的表述。2011 年 11 月 29 日 ～30 日在上海举行的第二届中国侨务论坛公布，中国海外华侨华人总数约 5000 万。这里有一个问题，“华侨”与“华人”如何区别，华侨多少人，华人多少人，为何是华侨华人一起的约总数? 如何区别“华侨”与“华人”，尤其是其法律地位。此外，我国现行法律中有关华侨问题的立法极其粗糙，《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第二条仅规定: “华侨是指定居在国外的中国公民。”国务院在《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》的实施办法中对“华侨”、“定居”等概念也没有做进一步明确的规定。什么是“定居”? “定居”的标准是什么? “定居”由什么机关来认定? 认定机关又根据什么来认定或者如何认定，等等。对此，我们应当以立法的方式根据法律做出明确的界定。

　　其次，华侨权益保护高位阶立法少且相关规定过于原则、零散、不成体系。我国目前尚无关于华侨权益保护的专门性法律，一些关于保护华侨在国内合法权益的相关规定则散见于我国部分法律、行政法规、地方性法规或规章中。

　　外交保护立法尚属空白，领事保护也仅是制定了《领事工作条例》。华侨权益保护缺乏相应的法律依据，在很大程度上是以国家政策或政府的“通知”、“报告”、“批示”、“解释”、“意见”等形式实施的。如《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》，虽将归侨和侨眷作为特定法律保护对象，使其基本选举权、投资权、捐赠权等获得了专门的法律保障，但这些规定都属于原则性的规定，可操作性差，许多方面仍需要行政法规、部门规章或司法解释来进一步说明，而在某些方面也只是“参照”行事，没有具体明确的可执行条款。国务院 1990 年制定的《关于鼓励华1部专门涉及侨胞投资的中央性立法，也只是规定侨胞从事其他经济活动特别是涉外经济活动，只能比照《中华人民共和国中外合资企业法》、《中华人民共和国中外合作企业法》、《中华人民共和国外国企业法》等涉外法律进行。

　　保护华侨权益的立法如此低级且不成体系。

　　再次是缺乏多元化立法。华侨权益保护立法具有鲜明的时代性和地方性特征。不同环境、不同地区、不同领域的涉侨法律关系，需要不同形态、内涵的法律规则进行调整。而我国当前的事实是，关于侨务的全国性立法，主要集中体现在宪法、国籍法、行政法、民法、诉讼法、仲裁法、外汇法、出境入境管理法等法律的原则性条款之中，原则性强、缺乏具体条款，一旦涉及具体的华侨选举权、财产权、经营权、投资权、继承权、受教育权、社会保障权等问题，就缺乏明确的可供操作的法律依据。地方立法相互抄袭、重复模仿等现象，生怕不能“与中央保持一致”。“法固因时而易，亦因地而行( 梁启超:《论不变法之害》) ”。各地方如何制定出既与国家一般法律原则和国家的整体华侨政策相吻合又各具地方性、特色性、具体性、操作性等不失各自地方的创新与发展，针对性强且相对稳定的法律法规，当是亟须探讨的重要命题。

　　最后，也是最关键的是华侨权益保护的专门立法尚属空白。华侨作为中国公民中的一个特殊群体，远居他乡又与祖国血脉相连。然而，目前我国华侨权益保护的相关规定，基本散见于我国缔结或参加的国际条约和相关国际习惯以及我国部分法律、行政法规、地方性法规或部门规章中，缺乏针对华侨权益保护的专门立法作为依据。为了使漂流在外的中华儿女的权益得到更好的保护，制定颁行针对这一特殊群体权益保护的专门立法，当属理所当然。

　　三、华侨权益保护的立法理念与原则

　　世有万古不易之常经，无一成不变之治法。

　　是故，法之当变，变而日进也。为了更加有效地保护华侨权益首先应转变原来的立法理念确立新理念，明确华侨权益保护的立法原则并选择华侨权益保护的最优立法模式。

　　( 一) 转变立法理念

　　立法理念是立法的内在精神和最高原理，其体现立法者对立法之本质、原则及其运作规律的理性认识和价值取向，是实现法之最终目的的最高思想境界［6］131。立法理念是法的精髓和灵魂，正确的立法理念是构建与完善法律制度不可或缺的前提和基础，主导着法的形成与发展。建立健全华侨权益保护的法律制度，转变立法理念是首务。

　　主权是国家的根本属性，也是构建国际关系和国际法的核心与基础。但国家主权平等、独立但并不等于一个国家可以为所欲为地“自由”。“主权”包含权利的同时更重要的还包括责任和义务，这意味着国家权力当局对保护国民的安全和生命以及增进其福利负有责任。华侨是中国公民，华侨权益保护立法应明确对华侨进行保护既是国家的权利和权力，更是国家的义务和责任。为此，必须明确从“权利主权”到“责任主权”的转变。

　　与此同时，还要特别加以强调的是，长期以来不论是学术界还是实务工作皆认为外交保护是国际法授予国家的权利［8］275，是一项国家权利而不是受害者个人的权利，尽管外交保护的后果会惠及个人。尤其强调作为国家权利，一国在决定是否行使外交保护权时，不必以请求者( 国民) 个人的意思作为基础。因为外交保护权是国家的权利，所以直接涉及主权的对立，根据情况有行使或不行使的时候，对个人来讲，即不能经常得到所期待的公正保护［9］309。然而，国家的外交必须是为国民的根本利益服务的，国民的需要就是国家的责任和义务。华侨是中国公民的一个特殊群体，其历史作用与现代作用都十分巨大。所以，在强调外交保护是国家权利、国家行为的同时，须明确: 加强对境外公民的外交保护已经不单单是保护国家权益以及提高国际地位的一种方法，也是侨心归向的一个重要航标，更是保护侨民个人权益的一种手段，一份责任，一项义务。我们须以“外交保护是国家的权利也是国家的责任和义务”之新的立法理念加快华侨权益保护立法进程，通过完善法制来保护华侨的权益和安全。

　　此外，尊重和保障人权，乃是人类进步的重要成果和文明社会的重要标志，更是当今世界各国人民共同追求的理想，任何国家的发展都无法背离这一方向。人权作为普遍性的权利，保护人权成为所有国家担负的一项国际义务，人权的立足点不是抽象的整体而是具体的个人。所以，法治应特别关注并将其置于关键的乃是对个人权利的充分而全面的有效保障。正因如此，国家都以宪法或法律等保护和尊重国民基本权利，此“国民”理所当然包括侨民。

　　( 二) 确立立法原则
　　
　　立法原则是立法主体据以进行立法活动的重要准则，是立法的内在精神品格与指导思想在立法实践中的重要体现。在华侨权益保护立法中首先要强调的是平等原则。平等既是公民的一项基本权利，又是一项法律原则。任何中国公民除依法被剥夺相关权利外，都享有我国宪法和法律规定的公民的一切权利，并履行宪法和法律规定的公民的义务。华侨是中国公民，既享有宪法和法律上的权利，又应承担宪法和法律上的义务，这是法律面前人人平等原则的体现。对华侨这一特殊群体的权利进行保护首先要确立平等原则，这是华侨权益保护立法最基本的原则。华侨权益保护立法中应对权利做出平等的保护。如，回国定居是华侨享有的一项不受任何限制的重要权利，国家应当对回国定居的华侨给予安置并对其结社权利等重要政治权利给予保护，华侨不仅可以与其他中国公民一道组织成立或参加我国宪法和法律规定允许成立的各种社会团体，还可以根据自身的特色，组织成立由华侨参加的社会团体。此外，华侨的子女在国内接受学校教育的文化权利、华侨出入境权益以及与境外正常通信往来的权益，都应在立法中加以明确保护。

　　其次是不歧视与适当照顾原则。不歧视原则强调的是任何组织和个人不得对华侨所享有的权益有所歧视。华侨权益保护立法中必须强调“不歧视”的基本原则。不歧视包括两个方面的含义: 一是指华侨在享受权利方面不得受歧视，即不能因为是华侨而剥夺其享受宪法和法律规定赋予的权利; 一是指华侨在履行其义1而不让他履行宪法和法律规定的义务，如不能因此不让其参军，不让其纳税等。适当照顾原则在立法上倾向于赋予弱者更多的权利和权利的实现渠道、救济渠道，要求国家在情况需要时积极采取政治、经济、文化及其他方面的有效措施，确保社会弱势群体能够获得充分的发展与保护，尽可能实现社会的整体平等。这一原则对弱势群体的保护无疑起着积极而重要的作用。华侨虽身居海外，但其亲属还可能生活在国内，他们与归侨、侨眷因有血缘等其他关系而保持密切的经济或贸易合作、通信和探亲往来等多方面的联系。国家根据华侨这一“特殊特点”在一定程度上给予适当的照顾是合情合理的，也是十分必要的。再如适当照顾华侨子女在国内升学( 无论是哪类哪级的学校) 国家都应在华侨权益保护立法中给予适当照顾。

　　最后要加以特别强调的是国内法保护与国际法保护并重原则。由于华侨“身居海外”的特点，华侨权益保护立法涉及国外保护问题，涉及不同国家的法律冲突问题，与国际公约、国际习惯以及我国签署、加入的国际条约相关等，华侨权益保护立法也就需要根据其特点而具“特色”。因此，在华侨权益保护立法中立足建立健全国内法制的同时须重视国际法相关原则的运用，融合相关国际法的原则、规则，如: 国家管辖权、国民待遇、国家责任等。同时注重积极签署和参加双边、多边国际条约，以立约来保护华侨权益。如依据 1860 年《北京条约》中国政府开始准许中国人赴英法殖民地或外洋别地做工，但具体招工事宜，外国政府必须与清政府地方官员进行交涉。这就使得此前以掠夺、偷运中国劳工为内容的“猪仔贸易”或“苦力贸易”开始得到国家规范［10］56。此后的《中法续增条约》、《中西和好贸易条约》、《中葡北京条约》、《中美续增条约》等规定，都有保护华工之意［11］39。《中秘会议专条》和《中秘移民通商条约十九款》，甚至成为中国历史上第一个保护华工的专门条约［12］39。1979 年中国加入《维也纳领事关系公约》，1980 年中美签订《中华人民共和国和美利坚合众国领事条约》，其后中国又陆续与其他国家签订了 140 多个领事条约和互免签证协定。这些条约对我公民在居住国的权益、安全等的保护发挥着十分重要的作用，且大大促进了我国华侨权益保护的法治进程。

　　落实华侨权益国内法保护与国际法保护并重原则，我们必须进一步重视和加强国内法与国际法的衔接，并着力双边、多边条约的缔结和合作范围的扩大以确保华侨权益保护的国内立法与国际立法相协调。

　　四、华侨权益保护的立法模式

　　华侨权益保护立法历来就是头痛医头脚痛医脚。如，1864 年，清朝刑部定律中就招工问题制订专条: “诱卖人口之内地人，查有诱卖实情，无论曾否威逼，是否拐骗，均照该督等所奏，为首者斩立决，为从者绞立决。若诱拐人口闭禁他处，以待汇上洋船，一经破获，其首次各犯，仍照此例办理，不得以未经上船稍从末减。此等奸民丧心昧良，实属法所难肴，若被获之后敢借洋人为护符，不得不即行处决者，准该地方官权宜办理，将该犯先行正法。”

　　①1907 年，印度尼西亚推行出生地主义的国籍法，规定居留、出生在印度尼西亚的华侨都要加入荷兰籍。为了解决这一问题，清政府于 1909 年颁布了《大清国籍条例》，采纳血统主义的国籍原则，据此，东南亚华侨都是中国国民。而民国时期，国民政府相继出台的《救济失业华侨办法》、《华侨登记细则》、《海外党部指导人民团体办法》、《指导海外侨民组织团体办法》、《海外华侨团体备案规程》等更是乡村郎中医头脚的做法。中华人民共和国关于华侨权益保护的立法以宪法为原则涉及相关法律、行政法规、地方性法规及部门规章等等，看起来很热闹，但明显不成体系而分散化、零星化，都是为解决某一方面的问题而制定的，缺乏系统、全面、统一的立法视角，更没有对现存立法形式加以归纳和总结，通过选择、借鉴形成华侨权益保护的法律规范。而立法模式是对现存立法形式的归纳总结，是在立法过程中通过选择、借鉴形成的法律规范的外在形式，其形成是一个过程。

　　当前各国普遍采取的立法模式主要包括框架式立法、综合立法和专门( 单行) 立法模式。

　　框架式立法模式在于强调立法所具有的指示性和宣告性作用，其内容也以宣示性、原则性为主，不对具体制度的构建和实施进行规定，具体的规则、制度及措施都由其下位法来规定，其主要目的是促进相关法律制度的构建。综合立法模式下的立法在外在表现形式上往往表现为法典化的综合性立法成果。此种立法通常具有多法合体的特点，内容全面，但篇幅通常极为冗长，显现出事无巨细的特点。专门立法则具有针对性强，制度具体等优点，而且其在立法形式上非常明晰，有利于法律的进一步修订和补充。

　　采取专门立法模式进行立法的国家在立法上多为议会主导型立法，由议会来主导立法的进程。

　　由立法机关进行主导的立法基于立法动议和立法权力都更为集中，容易形成专门而全面的法律理念与文本。我国的立法机关为全国人民代表大会，在以民主集中为核心的人民代表大会制度下，我国在华侨权益保护问题上的立法意见能够得到集中讨论，形成统一的立法思路和立法目标，进而制定专门的华侨权益保护法。

　　此外，从当前中国法律体系的建构来看，法律是仅次于宪法的主要的法的渊源。在我国由全国人大及其常委会制定的法律是保障公民基本权利的最重要、最有效的法律形式。鉴于我国侨民在世界范围数量多、分布广以及我国华侨权益保护立法的原则性、分散性等特点，迄今，无他山之石更乏先例可循，因而此种集智型立法体例下所形成的华侨权益保护专门立法模式，与我国相对集中的立法体制相符，与我国目前的经济社会发展水平和法律适用的基础性环境最相接近，且在制度构成上具有简明、便利的特点并有利于衔接国际机制的诸多优势。因此，采用专门( 单行) 立法模式制定我国《华侨权益保护法》是结合我国实际，基于当前客观需要的必然选择和最佳选择。

　　五、结 语

　　法治，不仅是指依照和运用法律来治国理政的基本方略，还蕴含着一系列价值理念和精神，包括人民主权、法律至上、人权保障、权力制约等。这些理念和精神反映了人们对法律的崇高希望和神圣信仰，也体现了法治的精神实质和价值追求，是法治的灵魂，是构建各种法律制度的价值标准。

　　“国之兴也，视民如伤，是其福也; 其亡也，以民为土芥，是其祸也( 《左传·哀公元年》) ”。

　　一国护侨之兴衰，护侨法治之健全与否，当是最好的见证。“不能创法，非圣人也; 不能随时，非圣人也( 梁启超: 《论不变法之害》) ”。如今，华侨权益保护既关系到国家形象更是国家能力和国家主权意识的重要体现。侪辈当立足现实，崇尚正义与法治，重视并完善华侨权益保护的法律制度，以切实保护华侨权益和维护国家利益，真正确立我国良好的国家形象，加强国际话语权，提高我国的国际地位。

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