工商机关行政强制实施现状和存在问题

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　　【题目】工商机关行政强制实施问题研究
　　【第一章】行政强制法对工商机关行政执法的影响探究
　　【第二章】工商机关行政强制实施现状和存在问题
　　【第三章】国内外行政强制制度和《行政强制法》的立法宗旨
　　【第四章】　《行政强制法》对工商机关行政执法的影响
　　【第五章】工商机关改进行政强制工作的探讨
　　【结论/参考文献】工商机关行政强制执法优化分析结论与参考文献

　　第 2 章 工商机关行政强制实施现状和存在问题

　　2.1 工商机关行政强制措施实施现状

　　在以往工商机关的执法实践当中，尤其在涉嫌无照经营、商标侵权、假冒伪劣产品、产品质量、食品安全等相关案件的查处过程中，行政强制措施（主要是查封、扣押）被广泛使用。这些行政强制措施的实施，首先避免了行政相对人对相关财物进行转移和藏匿，对涉案财物或证据材料起到了固定作用，保证了调查取证过程的顺利进行；其次对行政相对人造成了震慑压力和心理负担，有利于行政相对人如实配合调查、交代违法事实，也有利于最后行政处罚决定的执行；最重要的一点就是制止了违法行为的持续发生，防止了对社会秩序和公共利益危害的扩大。

　　以作者经历的实际情况来看，作者身为石家庄市新华区工商行政管理局行政执法人员，2012 年 1 月 1 日之前（《行政强制法》没有正式实施），2010 年，全局立案查处 335宗行政处罚案包括 136 宗实施行政强制措施，占案件总数量的 40.6%.2011 年度全局共计立案查处行政处罚案件 356 宗，其中实施行政强制措施的为 149 宗，占案件总数量的41.8%.通过相关数据表明，行政强制措施作为我国工商机关有限的行政执法方式，在具体案件查处过程中，对于制止市场违法行为并维护市场秩序、保护消费者权益和保证案件调查进程方面，有着十分重要的作用。

　　但另一方面，行政强制措施又好比一把双刃剑，工商机关执法办案领域最容易激化矛盾、引起行政复议甚至行政诉讼的就是行政强制措施的实施（主要查封和扣押）。究其根源，行政强制措施当中，工商机关用得最多的是查封和扣押，而这是一种限制公民财产权的举措，具有强制性、直接性、利害性等性质，伴随着普通民众法律意识尤其是维权意识的提高，他们往往更倾向于通过法律途径来对自身权利进行救济和主张。

　　而且，中国是一个幅员辽阔的国家，不同地域不同行政执法队伍之间，其法制观念以及执法水准可谓大相径庭，由此也带来了工商人员在执法过程当中的诸多违规执法行为，例如说不经过审批，就对行政相对人实施行政强制举措；或者在查封、扣押行政相对人财物时没有开具对应的法律文书；又或者擅自扩大行政强制的实施范围，甚至是进一步私自占用扣押财物等等，这些行为不仅违反了《行政强制法》规定的执法程序，同时侵犯了行政相对人的合法权益，进而也损害了工商机关依法行政、执法为民的形象，破坏了党群关系，这与当前国家的大政方针背道而驰，是必须加以制止的。

　　2.2 工商机关行政强制措施法律依据

　　我国的《行政强制法》第 2 条概括性定义了"行政强制"措施，认为这是国家行政机关在开展行政管理过程当中为了避免公民或法人的违法行为而可能造成更大的危害情况下依照法律规定所开展的对于公民实施暂时性人身自由限制或者扣押财物等一些暂时性的行政强制控制举措。因此，《行政强制法》对此进行了分类，第 9 条界定现有的行政强制措施共有 5 个类别：①限制公民人身自由；②查封场所、设施或者财物；③扣押财物；④冻结存款、汇款；⑤其他行政强制措施。根据上述定义和分类，笔者结合实际工作进行梳理总结，共统计有 21 部法律法规涉及工商机关市场监管过程中行政强制措施的设定和实施：

　　目前，在理论界针对法律法规中的一些措施是不是行政强制措施有些认识还不统一，需要进一步明确，以利于今后执法实践中依法行政、科学有效地实施行政强制措施。

　　第一，"取缔"是不是行政强制措施。在工商机关执法实践中，《公司法》、《无照经营查处取缔方法》等我国多部法律以及法规、政策性文件当中经常有取缔这一措施，基层执法人员往往将取缔作为一种行政强制措施，尤其在查处无照经营案件时将取缔与查封、扣押涉案财物相混淆。作为一种行政法律责任，没有任何一部法律法规对取缔做出明确的解释，在执行标准和程序方面也无具体要求。而对于行政相对人进行取缔处理，其前提应该是相对人存着违法行为从而扰乱了正常的市场秩序，所以行政执法机关为了维护社会公共利益、稳定市场由此采取取缔。而这一方式，其中又牵扯到行政指导、行政处罚、行政命令等等，基于严格意义界定取缔并非行政强制范畴。所以在法律实务领域，2006 年发生的一个案例，当时福建某地方法院驳回工商机关提起的要求对行政相对人进行强制性实施取缔处罚这一申请，给出的理由就是"法律没有对'取缔处罚'进行标准界定，因此可执行内容存在不明确情况"等。

　　第二，"先行登记保存"是否归属于行政强制措施。在《行政处罚法》中规定，先行登记保存是行政机关在开展行政执法时所采用的一种调查取证方式，由行政机关先行清点相关证据并进行登记，而后交由行政当事人自己管理，而这一方面因为与查封扣押等行政强制举措所具备的强制性特点不相符合，所以很难并入行政强制举措当中。但是，行政机关对于证物进行先行登记的目的在于防止当事人毁灭证据导致以后很难获取证据，而基于这一层面又符合现有的行政强制措施当中基于损毁证据方面的定义。所以，又可以纳入行政强制措施范畴。如今在工商执法当中，先行登记保存被广泛运用于执法实践。工商机关特别制定的《行政处罚程序规定》，其中对于这一制度有专门描述和规定。而在实施《行政强制法》之后，如果这一制度隶属于行政强制范畴，那么就需要根据既定程序进行执行，而从当前这一制度按规定的保存期限仅为 7 天这一规定来看，先行登记保存不应该纳入行政强制范畴。而《行政处罚程序规定》当中并没有修改这一制度，其中第 34 条第 2 款以及工商总局的《先行登记保存证据通知书》（第 233 号文）明确规定如果"逾期没有做出行政处理规定的，先行登记保存解除",明显不契合《行政强制法》。所以，本论文认为，这一制度不应该被纳入《行政强制法》管辖范围并认定是"行政强制"措施。可是，需要注意的是这是一种损害行政相对人权益的行政行为，其中必然牵扯到当事人合法的权益，所以在开展执法过程当中需要规避以这一制度名义而变相做行政强制之实。

　　2.3 实施行政强制措施过程中存在的问题

　　在工商机关执法实践中，适用于一般程序的行政处罚案件的办理基本上能按照相关法律法规规章的规定，做到程序合法，法律文书齐全，查封扣押手续完备。可是，也有部分执法人员由于违规实施行政强制措施而带来种种问题，表现如下。

　　2.3.1 超出法律授权

　　执法人员在实施行政强制措施时超出《行政强制法》所规定的范围，没有依据法律规定就采取扣留、封存等措施从而侵害了行政相对人权益。虽然法律规定如果没有法律依据不得采取行政强制手段，可是，但在执法实践中，不免存在越权执法、越权采取强制措施的行为。例如，《禁止传销条例》第 14 条第 1 款明确规定有：对涉嫌传销专门使用产品（商品）等进行查封、扣押处理时，对于明确证据证明行政相对方可能存在隐匿或转移违法资金的，可以向司法当局申请进行冻结处理。其中我们看到，对于工商行政开展行政强制行为时可以进行扣押和封存处理的是涉嫌传销的专门产品等而非其它财物，可是一些执法人员在办案过程当中随意扩大适用范围从而扣走了不应该扣的行政相对人财物。

　　2.3.2 超出法定期限

　　一些行政执法人员在办案过程当中没有清晰法律概念，而且不能依法行政，由此只采取了行政强制措施却没有根据《行政强制法》要求按程序办案。比如说在《无照经营查处取缔方法》当中，第 11 条明确规定实施查封和扣押，其期限为 15 日之内，如果案情复杂需要提请县级以上部门负责人同意才可以延期处理，但在执法实践当中，由于办案周期的影响或者办案人员的疏忽大意，延误法定查封、扣押期限的情况时有发生，从而导致既违反法律明文规定的办案程序，又侵犯行政相对人权益，由此也给行政相对人提供开展行政复议以及行政诉讼的理由由此直接影响案件查办进度和质量。

　　2.3.3 违反行政程序

　　对于行政强制措施的具体实施程序，《行政强制法》有明确规定："①实施行政强制措施之前，需要向负责人报告，并由负责人批准才予以实施；②参考行政强制实施的执法人员需要有 2 名以上；③出示执法身份证件；④通知当事人到场；⑤告知当事人理由以及当事人的法定权利以及救济途径；⑥当事人有权进行陈述和申辩，办案人员需要听取；⑦制作现场笔录；⑧对于办案现场的笔录，需要执法人员和行政当事人共同签名或者盖章，如果当事人不予以签名或盖章，则在笔录当中明确注明情况；⑨如果遇到当事人不在场或者不到场，需要邀请见证人进行办案见证并在现场笔录中，由见证人和办案人员共同签名或盖章；⑩法律、法规规定的其他程序。"因此，《行政强制法》对于工商机关及其办案人员规定了明确的行政强制实施程序，由此要求严格遵照程序开展工作。如果违反程序意味着实施主体的违法，可是，具体落实当中，往往存在着行政人员先斩后奏情况，比如说先实施行政强制措施而后汇报上级负责人，或者是事后才把执法文书等相关文件送达行政相对人手中等等。

　　2.3.4 违规处置被查封、扣押财物

　　对于被查封和扣押财物的处理，《行政强制法》有明确规定："行政办案机构采取查封、扣押行政相对人财物措施之后，需要对事实进行及时查清，并在本法规定的期限内做出行政处理决定。对于违法事实清楚而需要进行依法没收的非法财物，行政机关予以没收；对于法律、行政法规等明确规定需要销毁的财物，行政机关依法销毁；如果应当解除查封、扣押的情况，及时做出解除决定。"可见，对于被查封、扣押财物，有三种处置方法即：一是没收非法财物；二是销毁非法财物；三是解除查封、扣押的决定。但在工商机关执法实践中，由于各种原因，容易出现下列违规处置查封、扣押财物的形式。

　　1.工商机关查封、扣押财物的保管和出入库制度普遍没有建立，往往由办案单位或人员自行掌握，财物存放和保管方面存在漏洞，这容易造成查封、扣押财物的遗失或被盗。

　　2.对于部分有特定存储条件要求的物品（如生鲜食品、冷冻食品）或者保质期限比较短的物品工商机关缺乏合适的存放场所和设备，在查封、扣押之后如果发生损毁导致行政相对人财物损失的，工商机关需要承担起对应的赔偿责任对行政相对人进行补偿。

　　3.在对非法财物的销毁方面，由于部分非法财物还具有一定的使用价值并且不具备社会危害性，在销毁过程中有的工作人员就将部分物品擅自占有和使用，这不仅给案件的查办过程带来了瑕疵，而且，很容易把自己变成违法人并被纪检部门视为追责对象，严重的还可能被法院起诉。