美国法对电子证据鉴真的经验借鉴

　　长期以来，由于电子证据不属于我国《刑事诉讼法》中的法定证据种类，在刑事司法实务中，各办案部门为避免争议，不是选择回避使用电子证据，就是将电子证据转化①为其他证据来使用。这种证据转化的方式浪费了司法资源，降低了司法效率。同时，出于对电子证据的易删改性和电子证据“无法可依”的考虑，审判者往往对电子证据是否真实可靠的证明标准要求过高。当然，审判者对证据是否真实可靠持谨慎态度无可非议，但是如果标准掌握得过高，则会造成电子证据难以发挥其特有的证明作用，造成司法资源的浪费。

　　2010 年我国颁布实施两个刑事证据规定②，2013 年起正式实施新《刑事诉讼法》，这初步结束了电子证据的适用在我国刑事诉讼领域长期“无法可依”的局面。而在司法实践中，如何掌握电子证据的真实性，即电子证据的鉴真③问题则成为学界及司法实务界近几年关注的热点。在证据法学理论的诸多证据规则中，传闻证据规则、非法证据排除规则以及最佳证据规则，国内学界已有较多研究与探讨,而证据是否具有可采性“门槛标准”的鉴真规则，国内讨论得并不多。但是鉴真规则在完善我国证据规则的过程中确是不可缺少的一个环节。

　　目前，国内学界对鉴真规则的研究最为透彻的是陈瑞华教授，在《实物证据的鉴真问题》一文中，陈教授对“鉴真”的内涵及外延进行了理论梳理。

　　北京大学的牟绿叶提出，为保障证据的真品性和真实性，我国需要构造诉讼化的鉴真程序。

　　北京大学的古芳则提出如何加强对电子证据的鉴真进行限制( 笔者对此观点不敢苟同，将另文详述) 。总体看来，随着“合法身份”的解决，电子证据将越来越多地出现在法庭上，因此对电子证据的鉴真问题进行深入探讨，意义重大。美国的《联邦证据规则》的制定历时 15 年，在制定过程中众多学者对鉴真规则进行了充分探讨，本文旨在通过借鉴美国法对电子证据鉴真的成熟经验，探索适合我国诉讼制度的电子证据鉴真规则。

　　一、实物证据鉴真的美国经验

　　鉴真规则是证据法中的一个普遍原则，即必须首先证明有关证据就是提出证据的人所主张的证据，然后面对的才是对该证据的可采性问题。对于这一点，证据学者威格摩尔将鉴真需要视作“固有的、逻辑上的必要性”。证据与案件事实的联系必须是真实的，不能是举证方的主观臆造。例如，控方向法庭提交了一份作为证据的书证，声称是由被告所写，并以此来证明自己的主张。法官在允许此份证据进入审判程序前需要依次进行两项审查。首先，需要对此书证的书写人的身份进行核实，确认它的确是由对方所写。然后，再对此证据进行法律审查，看此证据是否能够经得起一系列排除规则的检验，只有具有可采性的证据才可以进入事实审判的法庭程序。这两项审查中的第一项即证据的鉴真程序。

　　在美国证据法中，控辩双方在法庭上提出任何一项实物证据，通常都要承担该证据的鉴真责任，即承担证明“其提出的证据与他所声称的那个证据具有同一性”的责任。在美国的证据法中，这种证据的同一性是从属于相关性的一个要素。所谓“相关性”，英国学者史蒂芬曾作出如下界定: “两个事实之间的联系如此密切，以至于依照事件的通常发展过程，其中一个事实本身，或联系其他事实，可以使另一事实在过去、现在或将来是否存在得到证明或至少是具有一定的可能性。相关性分为两部分，即逻辑上的相关性和法律上的相关性。

　　逻辑相关性，指在实质上对待证事实所具有证明作用，这是一个纯粹的事实概念，不属于法律的调整范围。法律相关性，指的是被法律所认可的相关性。法律之所以把某些具有逻辑相关性的证据“视为不相关”，是为了实现防止预断、避免对被告人造成不公平等技术或政策方面的目的。而鉴真则是要审查、辨认举证方所提出的证据是否具有逻辑上的相关性。只有具有逻辑上相关性，即经过鉴真的证据，才会进行法律相关性的审查。

　　在证据法学理论中，通常按照证据的表现形式，将证据分为实物证据和言词证据。在美国的证据规则中，对于言词证据，可通过被告人、证人和被害人在法庭上口头叙述，经交叉询问，验明其真伪。因此，美国证据法中的鉴真规则主要针对实物证据。

　　所谓实物证据，主要是指以物品、痕迹、书面文件、录音录像等为物质载体的证据形式，即物证、书证，电子证据以及用于演示或阐明证人证言的示意证据( demonstrative evidence) 等都被看作是实物证据。

　　在《联邦证据规则》中，鉴真规则是由规则 901所规定的，其由两部分组成。901( a) 条规定: 作为可采性先决条件之鉴真或辨别的要求，是由足以支持一项特定的证据即争议事项系证据提出者所主张事项之认定的证据来满足的。这为提供证据者必须满足法官采纳该证据的证据标准。然后 901( b) 列举了满足鉴真要求的各种实例，包括: ( 1) 知情人的证言; ( 2) 关于笔记的非专家意见; ( 3) 审理者或专家证人所作的比对; ( 4) 独特的特征; ( 5) 声音辨认;( 6) 电话交谈; ( 7) 公共记录或者报告; ( 8) 陈旧文件或者资料汇编; ( 9) 程序或者系统; ( 10) 成文法或者规则规定的方法。该规则同时指出，以上各实例只是通过例证说明，鉴真对象并非仅限于此。

　　对于物证的鉴真，例如犯罪中所使用的匕首。

　　当控方提供一把匕首作为证据时，并不是任何匕首都可以成为证据。控方必须依据《联邦证据规则》901( a) 的要求，通过对此匕首的鉴真来证明这把匕首与本案的关系，这是后继法律相关性审查的先决条件。匕首与本案有关的证明，可以来自证人证言，可以来自证明匕首与被害人伤痕一致的鉴定结论，证明匕首发现于犯罪现场的勘验、检查笔录，也可以来自犯罪嫌疑人、被告人的供述等。对实物证据的鉴真可以通过容易辨认的特征或通过保管链条而进行。通过证人对实物证据特征的辨认可以达到鉴真的要求。通过对该证据保管过程中，从犯罪现场发现直到在法庭出示的整个过程中，所有经手该证据的人关于证明此证据保管状态的证言，也可以达到鉴真的要求。

　　对于书证的鉴真，由于书面文件形式多种多样，对此，《联邦证据规则》规定了不同的鉴真方式。对于书面文件可以通过上面的签名鉴真。901( b) ( 2)和( 3) 规定，笔迹鉴真的非专家意见基于“并非出于诉讼目的对笔迹的熟悉程度而获得”，只要经过此种鉴真的文件签名就可以进入法庭。在法庭上，陪审团或专家可以将示意证据与这种经鉴真的文件样本进行比对，作出事实判断。901( b) ( 4) 规定，书面文件可以通过其与众不同的特征、内容加以辨认，或由其被发现的环境来鉴真。901( b) ( 1) 对于业务档案或其他公共机关的记录可以由保管人的证言而得到鉴真，证言应说明业务档案或数据检索系统操作的方式以及该文件是从特定案卷中或以一定方法检索得来的。如果一个数据资料检索过程或系统被使用，也许还需要进一步的证言来满足 901( b) ( 9) 的要求，即该过程必须得到一个准确的结果。至于要求获得多少关于输入、处理和输出方面的信息，则取决于这些数据资料的性质和操作以及其可检验性。

　　对于陈年文件，901( b) ( 8) 规定，如果该文件处于其真实性不容置疑①的状态下，而且这种存在状态是可以预期的，并且在出示时已保存了 20 年以上，则认为此文件满足鉴真要求。对于电子文档类的电子证据，《联邦证据规则》是将其看作书证的，对于这类证据的鉴真问题，《联邦证据规则》901( b) 并没有涉及，但是许多法院已经注意到，由于该条款对于各类证据仅以例证的形式规定了鉴真要求，故法官在适用其充足性标准时有一定的“造法”的空间。通过不少案例已在采纳电子邮件、网上聊天记录以及电子日志方面，类比适用传统书写文件。电子邮件可以通过所载电子地址、使用“回复”功能生成的原始发送者地址、电子邮件中包含的信息内容乃至电子签名本身等加以鉴真。

　　对于示意证据，鉴真要求对该证据是要描绘之主张事项的“公正”、“准确”或“真实”的描述。对示意证据进行鉴真的证人不必是拍摄者，但必须认识并指认所描绘的物体，并作证说该证据公正、正确的描述了原貌。对于不能原貌描述的示意证据，由于可能具有误导性或引起偏见，援引《联邦证据规则》第 403 条进行裁定排除。对于示意证据中的法院演示和试验，是指当证人陈述事实时，可以进行法院演示和试验予以说明。虽然条件不必完全一样，但是要求足够相似，达到可以进行公正比较的目的。

　　对于缺乏实质相似性的法院演示和试验，同样需要援引《联邦证据规则》第 403 条进行裁定排除。对于记录模拟和事件重建，是将意外事故或犯罪拍摄成影片或计算机生成动画，一般是由一组描绘对象动态变化的图像组成，旨在用于图解证人证言，同样也需要像示意证据那样遵守公正和准确的要求。

　　由于此种模拟手段会将真实世界发生的事件简化，而且其中多数与事件重建有关的数据资料也是未知的，因此法官即便采纳，一般也需要对陪审团作出警示: 该影像并非该事件的准确再造，仅是表达举证方对所出示证据的评价。对于不能“公正和正确”的描述原貌的记录模拟和事件重建，法官同样可以援引《联邦证据规则》第 403 条进行裁定排除。综上所述，对于示意证据、法院演示和试验以及记录模拟和事件重建的鉴真要求是对主张事项的描述必须“公正和准确”，对此法官具有自由裁量权。另外，对于最终进入法庭并出示在陪审团面前的这三类证据，法官还需要对此类证据的性质提醒陪审团注意这几类证据的展示性与事实真相可能有一定的差别。

　　对于录制品，即类似于我国的视听资料的证据，《联邦证据规则》也为其规定了相应的鉴真方式。

　　录制品是介于实物证据和目击证人证言之间的证据，录制设备发挥相当于“沉默证人”的作用。

　　这类证据是由音频、视频自动记录系统，通过机械、电子或其他方法留在磁带、磁盘或其他存储介质中的真实事件的记录，其中并未掺杂人的主观因素。这类电子设备“看到”或“听到”的信息，在展示时可以无损的重现事件发生时的情景，比人类目击证人的错误风险要小。因为当事件过去一段时间，人在回忆时，必然会有“微量”的主观性因素掺杂其中。最初，法院为确保录制品的准确性采取了较为严格的态度，要求对设备操作者的自个、设备的工作状态以及录制品本身从录制到法院举证过程的完整的保管链条加以证明。鉴于目前具有很成熟的鉴定录制品是否被篡改过的电子技术，美国多数法院已开始将录制品的鉴真问题简单化处理，很多法院不再坚持传统的、严格的鉴真标准。只要有证人作证说，他听到过某一交谈或看到过某一场景，并且该录制品准确地复制了这一交谈或场景，即推定该录制品达到鉴真要求。但是，还有些法院依据《联邦证据规则》第403 条和第901 条的规定，坚持要对录制品的制作方式作更完整的证明，包括其保管链条，其为改变状态以表明去准确性。

　　《联邦证据规则》第 902 条规定了一部分不需要证据提出者去证明其真实性的证据，这部分证据以其外观或其自证其明的内容为根据就可以自我鉴真。这部分证据包括: 盖有印章的国内公文、部分未盖印章的国内公文、外国公文、经认证的公共记录副本、官方出版物、报纸和期刊、贸易标志和类色特征、工人的文档、商业票据和相关文件、国会立法规定的推定、经认证的国内常规活动档案以及经认证的国外常规活动档案。对这部分文件的采纳不是对其真实性的终局证明，辩方可以提供相关该文件为假的或证明文件上的签名是伪造的证明。自我鉴真并不解决该文件所报告信息之来源和准确性的问题。

　　对于电子证据这种新型证据，美国通过一系列的案例，基本建立①了电子证据鉴真的主体、标准。

　　对于鉴真的主体，通过 United States v． YoungBros． Inc和 United States v． Whitaker等判例，可以看出电子证据的鉴真主体并不需要具有特殊的专业资格，普通人就可以对电子证据进行鉴真。在United States v． Young Bros． Inc 一案中，被告认为计算机生成的记录并不一定准确，而法院的判决指出“在计算机打印输出物存在的案件中，打印输出物的可采性的基础可来源于公司的计算机程序设计员或某个了解这一特定系统的人”，因此“负责使用该计算机，并保管此计算机生成记录的政府官员就足以对这些记录鉴真，而无需计算机程序设计员进行鉴真”。在 United States v． De Georgia一案中，法庭的判决指出，政府不必让专家证人提供证言以确认计算机的准确性，因为公司正式依赖这些计算机形成的结果来维持正常业务，这表明计算机是相当准确的”。在 United States v． Whitaker 一案中，被告提出控方的计算机打印输出物未满足《联邦证据规则》901( a) 对鉴真的要求。被告认为，“控方没能传唤对计算机系统的运行过程有亲身体验的人到庭作证，也没有传唤能够核实数据的输入和输出过程的准确性的证人作证”。控方的证人向法院提供的证言表示，“指控被告的计算机记录来自于协助警方的福斯特的计算机，而福斯特是惠特克的共犯，而且，该电子记录的打印输出物的生成全过程均有其他证人亲身经历”。因此，法院判决认为，凯文虽然不是进行计算机操作的专业人士，但是其对证据的提取、固定过程有其他证人亲身经历，因此其具有对该记录的真实性和准确性作证的资格。法院还认为，“辩方对于共犯福斯特可能会对该记录进行改动提出疑问，但是并没有确实的证据证明该情况存在”，“综合看来，控方的证明符合对该记录的鉴真要求”。因此，电子证据鉴真的适格主体，并不限于该计算机应用程序的设计者，负责管理此计算机形成记录的人、对该记录系统有所了解的人都可以作为鉴真主体。

　　由于电子证据的形式多种多样，对于鉴真的标准是通过涉及电子证据的几个方面确立起来的。总体来说，对电子证据的鉴真不需要比书证更高的鉴真标准，系统的非绝对安全状态、记录中的瑕疵与记录被篡改的可能性并不绝对否决电子证据的真实性，但有可能会有损于其证明力。在 United Statesv． Vela一案中，判决认为计算机生成的业务记录“甚至比正常的业务记录要更可靠，因为没有人实际参与它们的生成过程”。被告提出对此业务记录可靠性的质疑，他认为控方没有说明在此记录生成过程中计算机是否处于正常工作状态。法院认为，与本案并无利害关系的电话公司，提供的这些业务记录是他们公司得以维持其正常业务运转的依靠。

　　因此，这些业务记录的真实性值得信赖。法院同时赋予了被告充分的机会驳斥此证据，但是质疑“仅影响计算机记录的证明力，与可采性无关”。在United States v． Glasser一案中，被告认为，“控方没有举出证据以证明计算机打印输出物的真实性”。法庭判决认为，“这些打印输出物是依照常规程序保存的，这些程序可以确保记录的准确性”，“一个密不透风的安全系统并不是计算机记录被采纳的前提条件”，即对电子证据的鉴真并不需要产生此记录的系统绝对安全。在 United States v．Bonallo一案中，被告提出，“作为证据的计算机数据因被篡改，所以具有不可信赖性”。但是，诉方主张“被篡改的记录”作为证据是用来证明它们在事实上的确被篡改了。法院认为“被篡改的记录与该记录的独特性以及主张的目的是一致的”，而被告对于“有人篡改此记录以此陷害他”的主张并没有提出任何证据支持。因此法院认为他人篡改储存在计算机里的数据的可能性并不足以表明该证据不可信。因此，电子记录证据仅有被篡改的可能性，而无证据支持其主张，并不绝对否定该证据的可采性。

　　在 United States v． Tank一案中，被告提出，控方作为证据的聊天记录不完整，且提出其共犯 Ｒiva 如果对记录进行“关键性的改动”，诸如改变记录中出现的人名或谈话内容等，也有可能，从而质疑该聊天记录的可靠性。在证据庭审程序中，Ｒiva 向法庭揭示了自己当时如何使用计算机保存聊天室记录，并证实计算机的打印输出物虽然并不包括已删除的谈话内容，但是仍然能够准确地反应当时与被告之间的谈话。被告承认其使用聊天室记录中出现的名为“Cessna”的昵称，而且被告的几个共犯均证实“Cessna”即被告本人。而且在他们与“Cessna”见面时，实际出现的人的确是坦克。综合几方面的证据均表明该证据的真实性。法院认为，本案中控方举出的聊天室记录虽然不是完整的，存在被篡改的可能性，但是基于“记录的不完整”是由其共犯里瓦而不是检察官进行删除操作时造成的，另外根据控方的其他证据与该记录相互印证了其真实性，因此通过了鉴真。在 United States v． Catabran一案中，被告提出作为证据的计算机生成记录有两个错误来源: 一是数据输入会产生错误，二是计算机程序本身会产生错误。因此该运算结果不能作为证据。但是控方认为，虽然此运算结果不太可靠，但是控方证人能够识别这种错误，并主动加以纠正。法官判决认为，数据输入和程序方面的瑕疵只能影响计算机打印输出物的证明力，而不能决定它的可采性。

　　从上述判例中，可以看出对电子证据的鉴真不需要比书证更高的鉴真标准。计算机系统的非绝对安全状态、记录中的瑕疵与及记录被篡改的可能性并不绝对否决电子证据的真实性，但有可能会有损于其证明力。

　　对于鉴真的方法，根据电子证据的特性而各不相同。总的来说，可以通过其产生、存储的环境可靠性推定该证据的真实性，或通过该证据的独特性进行鉴真。在 people v． Huehn一案中，被告对MAC 公司四份计算机生成的电子证据的鉴真方法提出质疑。该案法官认为，对于在日常业务活动中计算机生成记录，如果是机器自动生成的，或者证据的生成、传输和保管过程都是在正常的业务过程中进行，则应当符合鉴真规则的要求。在 United Statesv． Siddiqui一案中，法官判决中认为，被告发给Yamada 和 Gunten 的电邮地址都是其学校的邮箱，而且 Yamada 使用“回复”功能给被告发回的邮件，从 Yamada 和 Gunten 收到的邮件内容可以得知发件人知道被告某些事情的具体细节等等。这些具体的细节可以作为电子邮件的独特性证明，证明该邮件由被告所发出。因此，通过电子证据与其他证据相互印证可以构成独特性证明，对其身份进行鉴真。

　　为了保障证据的真实性，在证据审查中，美国建立了大量的限制性规则，用以规范和制约证据的使用和事实的认定。美国的《联邦证据规则》将鉴真作为证据的先决条件，在审前程序中进行鉴真后，再由法官进行法律价值的判断，决定证据的可采性。

　　只有经过这两个步骤的证据，才可以进入审判程序，交由陪审团进行事实评判。美国通过《联邦证据规则》和一系列的判例，逐步建立了鉴真的标准。

　　目前，我国的证据审查则没有太多的程序性保障，对证据的鉴真，仅是法官对证据进行审查认定的一部分内容而已。然而，由于电子证据等新型证据形式的出现，使得针对证据真实性的审查变得越来越具有技术性。对电子证据进行鉴真，需要按照一定的科学原理建立适于司法实务的标准。借鉴英美法系的鉴真程序，结合我国刑事证据审查和认定的现有制度，构建适于电子证据的鉴真标准和方法，对解决司法实践中电子证据的适用问题意义重大。

　　二、电子证据鉴真的原则和内容

　　由于电子技术的发展及信息技术的广泛应用，在今后的司法实践中，电子证据会像物证、书证一样，成为证明案件真相的重要证据形式。电子证据在进入法庭证明案件前，与物证、书证一样需要经过鉴真这个环节。由此，为了提高我国刑事诉讼中的的证据质量，必须建立完善的电子证据鉴真制度，确立电子证据的鉴真原则，并针对需要鉴真的内容确立电子证据的鉴真规则。

　　( 一) 电子证据鉴真的原则

　　着名法哲学家罗纳德·德沃金曾经说过: “我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬。”他还进一步指出，“把这样一个准则称为‘原则’，它应该得到遵守，并不是因为它将促进或保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者其他道德层面的要求”。“当我们说某一条原则使我们法律制度的原则时，其全部含义是:在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则”。

　　从他对法律原则与法律的关系的论述中，我们可以看到原则在法律生活中的地位和影响力。因此，构建电子证据的鉴真规则，首先要确定鉴真的原则。

　　笔者认为，证据的鉴真既属于实体性的审查，也属于程序性的审查，但在该环节主要是以程序性审查为主，因此提出鉴真程序正当性原则。证据的鉴真，作为证据审查的重要步骤，理所当然需要符合程序正义的理念。因此，程序正当性原则，要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正、合理的，正如《布莱克法律词典》对程序性正当作出的解释: “任何权益受判决结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由。”

　　这体现在鉴真原则中，即任何证据被否定其同一性时，审判者应告知其理由，且受该结果影响的当事人有权获得法庭申辩的机会。因此，电子证据的鉴真，要求鉴真主体适格，证明标准合乎电子证据的特性，证明方法符合逻辑推理规律，并给与辩护方充分的质证机会，也是正当程序的应有之义。

　　笔者认为，电子证据的鉴真程序应当从以下几个方面考虑程序正当性的要求。第一，应当确立适格的鉴真主体，鉴真主体必须对举证方所列出的特定证据本身熟悉，包括: 收集、固定及取证的侦查人员，对作为业务记录的电子证据的存储环境、运行系统及程序熟悉的工作人员，与电子邮件、电子证据交换、网上聊天记录、手机短信、微博、网络博客等特定电子证据生成相关的人员，与被告虚拟身份知情的人员①，其他可为证据提供独特性证明的人员。第二，适格的鉴真人员进行鉴真的证明标准应当合乎该电子证据的特性，证明方法符合逻辑推理的规律。

　　由于电子证据的形式多种多样，鉴真的方法不尽相同，因此鉴真的举证方的证明责任只需要达到“初步证明标准”即可。第三，对于鉴真意见，给予反对该证据的一方充足的质证机会。需要注意的一点是，被告在质证时，需提出有效的证据，而不能只是提出“合理怀疑”就适用“举证方承担证明责任”的规则，除非该证据属于需要考虑适用“强制性排除”的非法证据。

　　( 二) 电子证据鉴真的内容

　　与物证、书证和视听资料相类似，对于电子证据，也必须进行鉴真，确定该电子证据的真实性。对电子证据鉴真，简言之是对其“验明正身”，这主要是指对该证据的“身份”进行鉴真。

　　所谓电子证据的“身份”是指控方所提供的证据是其所宣称的用以证明被告犯罪事实的同一个证据。在刑事司法实务中，电子证据通常是由取证人员从“犯罪现场”②像提取物证和书证一样，借助于特定的设备，使用特定的程序从其原存储介质中提取出来。对该证据的鉴真，需要一系列可以证明该电子证据来源真实可靠。对于电子证据的身份，可由该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程、存在环境及运行设备等内容。只有通过这些独特信息，才能明确该电子证据的独特“身份”。所谓“地点”，不仅包括电子证据所存在的物理地点，还包括由其形成的虚拟位置，由 IP 地址、MAC 地址、端口信息、传输协议组成。当然用以证明电子证据内容独特性，并不仅限于上述内容，只要符合逻辑推理的手段，借助其他诸如证人证言、物证、书证等不同种类的证据，共同构成的证据链条，达到“初步证明标准”，亦可充当电子证据鉴真的证明。

　　三、电子证据鉴真的方法

　　电子证据的鉴真规则，主要是指针对电子证据“验明身份”的法律意义上的规则。确定电子证据的真实性意味着该证据要满足以下条件: 一是电子证据中的信息的确来源于所声称的来源，无论此来源是人还是机器; 二是该记录中的内容未曾改动; 三是诸如记录的具体时间等附加信息是准确的。因此，对于电子证据的鉴真，可以有三种方法: 一是通过证据的独特性予以证明其来源; 二是通过证据的保管链条予以鉴真其来源。同时需要有其内容未改动及具体时间、地点等辅助证据加以佐证; 三是通过整体情形的考量对其鉴真。

　　( 一) 独特性证明

　　为确保电子证据的真实“身份”，可以通过其独特性来证明。电子证据的来源无非分为两种: 一是来源于某一特定的电子设备; 二是来源于某一特定的人。显而易见，这两种来源的鉴真互有影响，可以相互印证。

　　由于对电子证据的感知无法直接凭借感觉器官，而必须借助特定的电子设备，甚至软件环境才能被人感知，因此电子证据具有环境依赖性，“环境”又包括硬件环境和软件环境两种。由此，电子证据所处的环境信息能够证明其来源于某一电子设备。

　　例如，以电子邮件为例，可以通过其邮件头地址分析出发送者的 IP 地址、MAC 地址等可以唯一确定其来源机器的信息，这些信息都可以说明其来源的硬件环境，从邮件中的传输协议、浏览器版本等信息可以确定其软件环境。通过硬件和软件环境的信息可以唯一确定该邮件源自某一具体设备。对于数字文件而言，由于不同的数字文件格式具有独特的特征，可以据此建立其与数字文件来源设备的关联。例如，Microsoft Office 文件所包含的打印机名称、目录位置、作者姓名以及创建、修改时间等内置信息，都有助于确定该数字文件的设备来源。某些版本的Microsoft Office 文件还内置有统一资源定位 符( UＲL) ，这有助于识别创建特定文件的计算机。为了更加细致的评估数字文件的来源，还可以建立某些数据碎片与特定来源的文件之间的关联，或者确定特定的设备是否被用来修改某个证据。

　　还可以通过系统中的日志、软件程序自动生成的日志以及某特定计算机中的联网历史记录等计算机自动生成的电子证据来印证需鉴真文件的设备来源。随着目前数字鉴识技术的成熟和完善，对电子证据设备来源的鉴真方法还有很多，在此不做赘述。

　　对于特定证据来源于某人的鉴真，主要是针对人们在互联网上的虚拟身份通常与现实世界的真实身份不一致而进行的同一确定。换言之，在证明某人具体的行为、手段等事实时，首先需要将其网上身份与现实世界中的身份进行同一确定。这样做的必要性是基于现实世界中的一个人可以有多个虚拟身份，多个人也可以共用一个虚拟身份。例如，一个人可以有多个电子邮箱、多个即时通讯软件帐户等; 多人也可共用一个邮箱，同一个即时通讯软件。但是，由于这些交互软件大多涉及当事人的隐私等，即便是多人共用一个虚拟身份，在现实中这些共用人也大多是熟识的。这一点基本已成网络时代的通识，对特定证据来源于某人的鉴真正是基于这样的通识进行的。在某些特殊情况下，例如网络入侵、感染病毒等可能存在的情况，可通过技术人员进行司法鉴定加以排除。由于电子证据的本质是电子证据及其派生物，而这些电子证据中有很大一部分是用来进行人与人之间通过网络交流所产生的，例如电子邮件、网上聊天记录、网络博客、手机短信、微博等。由此，对于这一类的鉴真，就需要根据它们不同的产生、传输和交互机理，以及在人与人交流中的语言习惯等因素将虚拟身份与现实身份进行同一确定。例如，对电子邮件来源于何人的鉴真，在前述的 UnitedStates v． Siddiqui一案中，据以鉴真的方法就是根据与西蒂奎有电邮往来的现实中的同学的证言所构成的证据链构成独特性证明，从而确定其身份。同理，对于手机短信，可以通过与其号码有联系的证人证言或其他证据予以鉴真，也可以通过对相关的通讯公司的业务记录进行查询构成完整的鉴真链条。

　　对于网上聊天记录、网络博客、微博等通过社会性网络服务软件形成的类似于书证的记录，可以通过其运行环境的设备信息以及虚拟空间中交往人员的证人证言相互印证进行鉴真。另外，对电子证据的来源进行独特性的鉴真，需要注意尽可能地将证实真实性的各方面证据收集齐全，构建完整的鉴真链条。

　　( 二) 电子证据保管链

　　在涉网犯罪中，由于侦查手段落后、犯罪行为隐蔽及犯罪人员分散等特点，调查取证难度较大，证人证言通常不易取得。在这种情况下，电子证据的鉴真，就需要取证人员在收集、固定和提取证据时，建立完整的证据保管链，以此保证所取得的证据的真实性。

　　在实践中，各立法部门也已颁布了不少法律法规以完善电子证据的保管链条。例如，公安部 2005年颁布的《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第 36 条规定: “勘验、检查与电子证据有关的犯罪现场，应当按照有关规范处置相关设备，保护电子证据和其他痕迹、物证。必要时，可以指派或聘请专业技术人员复制有关电子证据。”为规范计算机犯罪现场勘验与电子证据检查工作，确保勘验、检查质量。同年，公安部专门制定了《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》。该规则全面规定了计算机犯罪现场勘验、检查的程序和方法。其中，第 3 章规定了电子证据的固定与封存; 第 4 章规定了现场勘验、检查; 第 5 章规定了远程勘验; 第 6 章规定了电子证据的检查; 第 7 章规定了勘验、检查记录。

　　在电子证据保管链的构建中，该规则第 12 条第1 款规定了鉴真的目的就是要“保护电子证据的完整性、真实性和原始性”。第 2 款对鉴真地点作出规定: “作为证据使用的存储媒介、电子设备和电子证据应当在现场固定或封存。”第 13 条对于封存储存有电子证据的电子设备及存储媒介的方法。第14 条具体规定了固定存储媒介和电子证据的方式包括三种，分别是: 完整性校验方式、备份方式和封存方式。第 16 条规定: “对现场状况以及提取数据、封存物品文件的过程、在线分析的关键步骤应当录像，录像带应当编号封存。”第 27 条规定了电子证据检查的内容: 一是检查、分析电子证据中包含的电子证据，提取与案件相关的电子证据; 二是检查、分析电子证据中包含的电子证据，制作《电子证据检查笔录》描述检查结论。第 28 条规定: “从电子证据中提取电子证据，应当制作《提取电子证据清单》，记录该电子证据的来源和提取方法。”第 29 条规定了复制、制作原始存储介质的备份原则: 一是复制并重新封存原始存储媒介; 二是对解除封存状态、开始复制、复制结束、重新封存等关键步骤应当录像记录检查人员实施的操作; 三是复制完成后应当依照第 13 条规定重新封存原始存储媒介，并制作、填写《封存电子证据清单》。同时，第 33 条规定了制作勘验、检查的工作记录的签名盖章要求。通过上述条款，电子证据保管链条中证据制作、存储、传递、获得、收集、出示等环节中涉及到证据真实性的各个方面都有了严格规定。

　　2010 年出台的《办理死刑案件证据规定》对死刑案件中的刑事证据提出了更高的标准。在第二部分证据的分类审查与认定中，第 29 条第 2 款规定电子证据的保管链需“载明其形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等”实体性要件。

　　该条第 3 款规定了程序性要件: “制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法、去证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章”。该条对于程序出现“内容是否真实、有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形”的有疑问的证据规定了救济措施，即“对有疑问的电子证据，必要时应当对其真伪进行鉴定”。简言之，法官行使自由裁量权，对有疑问的电子证据启动司法鉴定程序。

　　( 三) 整体情形的考量

　　由于用以证明案件情况的证明逻辑、证据的形成机制在各类案件中差异很大，因此，除上述两种方法外，还可以通过对证据的整体情形予以考量而进行鉴真。对电子证据进行鉴真时，可适当参照其形成机制，对其鉴真。这是因为电子设备生成的证据，其完全由电子设备的运行方式决定，而电子设备存储的证据与电子设备衍生的证据，其中掺杂有人为因素，区别仅在于人为因素作用的程度、方式不同而已。据笔者调研，在网络色情案件的取证过程中，常常会遇到犯罪嫌疑人所架设的犯罪网站“改版升级”、更换 URL 或服务器，这使得在此之前所取得的大量证据，与改版升级、更换 URL 或服务器后的网站外形有很大差异性。就此类问题，公诉方常常受到辩护人对证据真实性的质疑。这类问题并不是仅为我国的侦查实践所独有的，美国的侦查实践中也常常遇到。美国对此类案件的鉴真，则通过整体情形的考量进行。例如，United States v． Homestore 一案中，法官认为，“有网站制作经验的计算机工作人员、或曾经使用过该网站的人对该网站的外形即可进行鉴真确认”。因此，笔者认为，在我国的司法制度体制下，如在侦查取证实践中与有类似情形，可由公诉方提供一份有网站制作经验的计算机工作人员、或曾经使用过该网站的人对该网站的外形进行判断的书面材料即可达到鉴真的要求。如果遇有犯罪网站更换 URL 的情况，可由网站内容、网站名称、IP 地址、会员名称①等证据组合对其鉴真。另外，美国的侦查取证实践中有警察利用第三方非盈利组织的网络存档服务对犯罪网站，使用网络爬虫②或Wayback Machine③阶段性地自动下载其网页内容，用这种方式对网站改版的网站进行鉴真。这种方式，目前在美国各地方法院并未达成共识。在Cataract － Laser v． Sanderson 一案的法官认可此种方式，而在 Novak v． Tucows 一案中，法院认为“除此互联网存档，还需网页主人、具有此种互联网存档数据库知识的个人或该网站的雇员的书面证词才能达到鉴真的目的”。另外，对于有些同时更换URL、服务器和改版升级的网站，在进行鉴真时，通常可通过其内在的内容进行自我鉴真。通常这种网站的更换 UＲL、服务器和改版升级行为，意味着该网站的经营活动在逐步扩大，需要更快、更大容量的服务器来支撑该网站的运营。此时，网站经营者，通常会为原有会员提供各类能够及时找到该网站的服务，通常采取的方式是通过电子邮件、BBS、论坛、IM软件发送相关信息，提供新的网站地址。取证人员对此类信息，进行收集固定，可以作为鉴真的证据使用。综上所述，更换特定内容的网站进行鉴真，可以通过构建网站的各类证据，按照一定的内在逻辑关系进行组合，进行鉴真。

　　四、结语

　　随着信息化时代的到来，电子证据的形式将越来越多，在我国的司法程序中也必将会发挥更重要的证明作用。虽然现在新《刑事诉讼法》及“两个证据规定”对电子证据已作出部分规定，但是许多司法实践中出现的问题尚未得到解决，正在使用的解决办法也还存在标准不统一等问题。笔者认为，对电子证据的法律规制研究，应当围绕电子证据区别于其他证据种类的特性展开研究。只有在研究中围绕司法实务中遇到的实际问题逐步完善电子证据的相关规则，才能充分发挥电子证据在诉讼中的证明作用。目前，在司法实践中，可通过电子证据的独特性情形、电子证据保管链以及整体情形的考量来制定电子证据的鉴真规则。
　　
　　［参考文献］
　　
　　［1］Nicholas F． Larocca，Jr． Authentication，Identification，and the Best Evidence Rule［J］． 36 La． L． Rev．，1975． 188．
　　［2］陈瑞华． 实物证据的鉴真问题［J］． 法学研究，2011，( 5) : 127 － 142．
　　［3］牟绿叶． 论实物证据的鉴真与鉴定［J］． 中国司法鉴定，2012，( 3) :25 －30
　　［4］古芳． 论刑事诉讼中的电子数据［J］． 中国司法鉴定，2013，( 2) :82．