短信诈骗犯罪的特征及证据收集难题与破解

　　随着我国移动通信业务的发展， 手机短信业务因价格便宜、形式新颖、方便快捷，赢得了广大用户的青睐，手机短信开始被人们称为继报纸、广播、电视、互联网之后的“第五媒体”。 信息产业部的数据显示，我国移动短信业务量依然保持快速增长的势头。 伴随“拇指经济”的爆发性增长，无孔不入的“中奖短信”“六合彩短信”“办证短信”“交友短信”等骚扰信息让人不堪忍受。 一些不法分子利用手机短信传播虚假信息获取钱财，作案手法五花八门，无所不用其极，严重影响人民群众的正常生活秩序， 已经成为扰乱社会治安的新的违法犯罪问题。 下文以司法实践中的典型案例入手，总结该类犯罪的特征及证据收集中的相关难题，并提出破解取证难的策略。

　　一、典型案例及涉案类型

　　［案例一］2008年11月，四川省成都市中级人民法院判决一起利用手机发送虚假信息骗取他人190余万巨额钱财的案件。被告人董某为台湾台中人，被告人钱某、庄某分别为江西、福建人。 2005年9月-10月间，三被告人共谋后，在成都、厦门、广州等地用手机发短信，编造被害人的银行卡被刷卡消费的谎言，诱骗被害人在所谓银行操作系统上加密，致使100余名被害人的存款被转入被告人事先开设的银行账户。

　　［案例二］2014年2月21日，犯罪嫌疑人胡某、王某、刘某非法获取了曾某的手机卡号后，用曾某的假身份证及服务密码获取了曾某手机通话清单，并用假身份证办理了一张工行卡。次日，刘某通过电脑群发软件向曾某手机上的所有好友发送了诈骗短信：“早上办事，急需3万资金，请速汇款到我工行账号621226××××××××。 ”9时许，曾某的好友张某收到了诈骗短信，因平时关系不错，张某没有怀疑短信的真实性，给曾某的账号汇去3万元，三人立即将钱取走分赃。

　　［案例三］2012年以来，被告人大林、小林受雇于厦门某老板，先后辗转于宁波、台州、温州等地利用伪基站从事群发诈骗短信的活动。小林在车内架设天线、伪基站等短信群发设备，将车速控制在30码内，大林负责用电脑群发内容为：“尊敬的用户：您好，你的电脑密码器将于次日过期，请尽快登入我行手机银行wap.××××-gn.com进行更新维护。 ××银行”的短信。 2013年11月25日，检察机关对二林提起公诉，指控二人合伙发送诈骗信息195251条，骗取他人财物，虽因为意志以外的原因未得逞，但已构成诈骗罪。

　　［案例四］2011年以来，陆某、吴某为了获取非法利益，从网上接受委托，向不特定的手机用户发送内容为《非常6+1》栏目场外幸运用户、《央视6+1》栏目场外幸运用户、《快乐大本营》节目幸运星等虚假获奖诈骗短信，从中赚取酬劳。陆某共向不特定人群发送虚假手机短信304615条，吴某共发送239148条。法院认定,陆某和吴某利用发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。

　　［案例五］2013年2月，犯罪嫌疑人赵某在一偶然的机会获取了被害人王某的手机号码和家庭座机号码后，通过短信编发软件，以移动公司的名义给王某发送了一条内容为：“你好，移动通信公司现在将对您的手机进行线路检测，请您暂时关闭手机1个小时。 ”

　　通过上述方式骗得了王某关机，赵某在拨打王某手机确认其关机后，打电话给王某的家人称王已被绑架，需速交赎金到其指定的银行账户，否则将撕票。王某的家人报警，该案告破。

　　短信诈骗的内容和方式五花八门， 主要涉及彩票中奖、购车退税、电话欠费、信用卡消费、灾区募捐、网络购物、股票走势预测等等。 媒体和公众之所以称其为“短信诈骗”，在于行为人通常会精心设计骗局，编造虚假的短信内容，非法占有被害人的财物，事后被害人往往感到上当受骗， 但是在法律适用上， 却不能一概将“短信诈骗 ”行为以诈骗罪论处 ，其行为方式可能涉及其他罪名，如盗窃罪，敲诈勒索罪等，需要结合具体案情具体分析。

　　（一）涉及诈骗罪

　　诈骗罪的最突出特点是行为人通过虚构事实、隐瞒真相设法使被害人在认识上产生错觉， 以致 “自觉地” 将自己所有或持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务。

　　以下几种诈骗手法皆可触犯诈骗罪：

　　1.如案例四中陆某、吴某发送的《非常 6+1》栏目场外幸运用户、《央视 6+1》 栏目场外幸运用户、《快乐大本营》节目幸运星等虚假获奖诈骗短信，行为人以移动电话号码中奖为诱饵，通常要求先寄几百元手续费，接下来告知对方根据国家税法规定， 必须缴纳 20%的个人所得税，前两步如果都成功了，行骗者此时就会“狮子大张口”，如要求对方交数千元乃至上万元的押金给公证处， 再就是缴纳增值税、 保险费等名目繁多的费用，一步步将之套牢。

　　2.如案例二中刘某等通过电脑群发软件向曾某的所有好友发送诈骗短信：“早上办事，急需 3 万资金，请速汇款到我工行账号”， 最终让被害人自愿上当。还有类似案件， 持机人用盗得的手机或骗取的手机号码发送短信给手机通讯录内的联系人：“××， 我现在在外出差，手机马上快没钱了，麻烦帮我买张充值卡，再用短信告知卡号和密码。 ”实际上该手机或者手机号码已被盗， 行为人通过这种方式骗取对方的手机话费。

　　3.打着“对银行卡进行加密保护”幌子的诈骗。 例如，案例一中行为人先是发送短信：“尊敬的客户，你的银联卡在××商贸城消费××元，已确认成功，如有疑问，请拨银行联合管理局电话”。 如果持卡人打了电话，对方首先询问你手中拿的是哪个银行的卡， 然后让你到该银行的自助取款机旁等候， 他们会派一个 “工作人员”帮助你，再谎称为避免被盗用需修改“二维码”，给你的卡加密等等，骗取你的信任。 通过这种方式哄骗持卡人输入卡号、密码以及卡内金额等，利用 ATM 机的转账功能， 将卡内资金转入犯罪分子预先以虚假身份在银行开立的账户内，然后取走资金。

　　4.利用伪基站群发短信 ，发布包含诈骗内容的信息。例如案例三中大林、小林利用伪基站，形成一个发射源，在所过之处几百米内，诈骗短信信号覆盖住正常信号，使得正常信号无法接收。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 5 条规定：“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证， 但具有下列情形之一的， 应当认定为 《刑法》第266 条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息 5000 条以上的；（二）拨打诈骗电话 500 人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 ”

　　（二）涉及敲诈勒索罪

　　案例五中，倘若王某的家人交了巨额赎金，赵某构成何罪？ 笔者认为该行为应构成敲诈勒索罪，理由是赵某取得财物的最终手段，是以威胁的方法（“撕票”让王某的家人内心恐惧）索取财物，而非是被害人自愿交付钱财。 关于敲诈勒索罪与诈骗罪的界限，正如有学者明确指出，诈骗与敲诈区别的要点不在于有无欺骗行为，非敲诈的场合也可能虚构加害的事实恐吓他人， 而在于行为人是通过欺骗使他人自愿交付财物还是通过恐吓迫使他人违心交付财物。 本案中，赵某有欺骗行为，即便王某的家人交付财物也并非“自愿”的，而是感到恐惧被迫交付财物，其交付具有“违心”的特点。

　　（三）涉及盗窃罪

　　比如有这样的诈骗短信：“我是××公司的工程师，现在将对你手机进行检查， 为配合检查， 请按 #90 或90#。 ”———若按指示进行按键 ，SIM 卡卡号可能被骗取，行骗者利用该卡肆无忌惮地打电话。 在此种情况下应适用《刑法》第 265 条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第 264 条的规定定罪处罚。 ”

　　二、涉案特点及证据收集的难点

　　（一）被害人多，实际报案人少，直接影响到公安机关对证据的收集

　　在此类犯罪中，多数案件的被害人怕麻烦，认为被骗的金额不大，且追回被骗财物的可能性又极小，不愿报案。 其中部分被害人有一定的身份和职务，怕被牵扯出其它职务犯罪行为； 或者害怕暴露自己购买国家违禁物品，如“六合彩特码”等行为而不敢报案。

　　（二）涉案范围广，取证成本高
　　
　　由于短信诈骗犯罪侵害的对象范围较广， 公安机关开展调查取证工作不仅要跨地域， 而且往往涉及到电信、银行、邮局、网络监管等好几个部门。 不少银行网点和自动柜员机的录像资料只保存一个月， 若取证不及时，往往会使这部分证据丢失。 犯罪嫌疑人利用短信诈骗时，往往采取满天撒网的方式，向不特定的被害人大量群发短信，因此，在短信诈骗案件中，被害人众多。如果案件涉及到几百个被害人的汇款项目， 长途取证所带来的巨大开支也让侦查部门不堪重负。

　　（三）犯罪组织严密、分工明确、隐蔽性强，具有较强的反侦查意识

　　短信诈骗往往是团伙犯罪，组织严密，分设多个小组，相互之间只使用“工作电话”单线联系，自行发展成员，形成网络状犯罪组织；分工明确，有专门小组负责发送短信、接听电话、办理银行账户、购买电话卡、提取被骗赃款；作案手段隐蔽，采取异地发送短信，利用电话呼转功能异地接听电话，采取异地取款，团伙成员之间以假名相称。 以假身份证购置手机卡号、开设银行账号。 犯罪分子抓住被侵害对象的心理，广发诱惑性短信息，骗取其信任，套取赃款。 一旦得逞后，即迅速提款，立即注销所用卡号或直接更换新的通讯工具； 犯罪手段新颖， 熟悉电子通讯技术， 利用手机发射器群发短信，谎称用户在商场购物，刷卡消费，并留下查询电话，引诱他人上当。

　　（四）案件证据获取比较困难

　　犯罪嫌疑人大多选择无需身份登记的手机卡和以虚假身份证件骗领的银行卡的方式作案， 一旦诈骗成功会立即变换住址，并将使用的手机卡、银行卡丢弃、销毁， 使侦查机关仅仅依据犯罪分子遗留的账号、手机、电话、汇款地址、姓名等线索难以确定其真实身份，给侦破工作带来极大的困难。 此外，由于作案人不与受骗人直接见面，仅依据犯罪嫌疑人的银行账号、手机、电话、汇款地址、姓名等很难确定作案人的真实身份，而且作案人经常在诈骗得手后变换住址， 这使得案件证据的获取更加困难。

　　三、发挥侦查监督职能，打破取证工作的被动局面

　　（一）强化立案监督，建立侦查协作机制
　　
　　由于此类案件“犯罪行为地”太多，容易使公安机关在管辖上相互推诿。 实践中，被害人往往会向短信内容中虚构的公司所在地进行查询。 如果发现没有此公司，或者此公司并没有进行此项活动，从而发现被骗，被害人往往会向此类公司的所在地公安机关报案。 但是， 在短信中涉案的公司往往是无辜的， 甚至是虚构的。 因此短信中涉案的公司所在地的公安机关往往会拒绝立案。 如果被骗人向所在地的公安机关报案，由于手机短信诈骗的单个案件往往涉案的金额比较小，而且破案的难度比较大， 因此被害人所在地的公安机关会认为对于这样的小诈骗案件， 自己没有必要千里迢迢远赴外地办案，因此也会拒绝立案，从而发生互相推诿情况。

　　针对上述问题， 检察机关应当以开展立案监督工作为依托，拓展检察职能，积极协调公安、银行、电讯等部门，共同建立区域性侦查协作机制。 针对犯罪分子使用“漫天撒网”式的作案手段，应要求公安机关加强与兄弟省市的联系，互通情报、密切协作，实现由单兵作战向联合作战转变。 侦查部门同时应与网络监察、行动技术、治安、派出所等警种密切内部协作关系，形成战斗合力。 实践证明，建立侦查协作是解决此类犯罪范围广、流动性强的良方。

　　（二）督促公安机关利用现代科技发现案件线索

　　犯罪嫌疑人利用现代科技作案， 并进行跨区域流窜作案，很难确定其具体位置。 侦查部门需要与电信、银行等部门紧密协作， 充分利用现代高科技来发现和抓获犯罪嫌疑人。 一方面加强对手机短信的监管，发现线索，确定犯罪嫌疑人的活动范围。 犯罪嫌疑人利用手机短信诈骗的特点是大规模、大范围地发放诈骗信息。

　　这就会使某一部手机上出现短时间之内大规模发送短信的特点。 因此电信部门可以从发送短信的频率进行监管，发现可疑线索，及时报告公安机关。 此外，通过对手机短信的监管， 可以利用手机发射的信号来确定犯罪嫌疑人的活动范围。 绝大多数案件中犯罪嫌疑人的手机号码是暴露的。 虽然手机是可以移动的，但是我们可以利用手机发射的信号来确定犯罪嫌疑人的活动范围。 另一方面通过对银行资金流向、账户的监管发现案件线索，确定犯罪嫌疑人的取款地点。 犯罪嫌疑人进行短信诈骗， 绝大多数的诈骗资金是通过可以异地存取的银行卡支取的。 这些银行卡账户的资金流向往往有一定的规律，例如异地存入、异地支取、账上资金停留周期比较短等等， 这些反常表现在银行的监控体系中都能够体现出来。 如果加强与银行的协作，银行及时将这些信息反映给公安机关， 也可以作为立案的线索来源之一。 而且通过进一步查证银行账户，可以确定取款地点，争取在犯罪嫌疑人取款时当场抓获。 犯罪嫌疑人取款地点往往与其隐藏居住的地点有一定的关系，因此我们可以通过分析取款的地域范围， 来确定犯罪嫌疑人的活动范围。 同时，可以根据其取款规律，监控可疑的账户，为当场抓获犯罪嫌疑人提供有利的条件。

　　（三）提高公安机关固定证据和形成证据链的能力

　　利用手机短信进行诈骗，犯罪嫌疑人与被害人没有正面的接触，所有的联系都是通过电话进行，通过辨认的传统方法获得直接证据已不可能。 因此，在侦查过程中如何确定犯罪嫌疑人与被害人之间的关系，如何固定和提取犯罪证据，对侦查工作提出了更高的要求。 犯罪嫌疑人与被害人之间的交往， 主要是利用手机短信、电脑、电话、群发器以及银行的数据处理或终端取款机进行，手机短信、电脑储存的相关信息、群发器上的信息和银行数据等是此类案件中的重要证据。

　　侦查部门对群众的报案应详细记录。 对于手机上存储的诈骗短信可以用拍照的方法将时间、 内容固定下来。 公安机关应取得电信部门的配合，调取作案手机、电脑、群发器发送的短信记录、小灵通的通话记录以及被害人电话的通话记录。 如果有条件，还可对被害人使用的电话开通来电显示功能和录音功能。 及时查找作案人通过 ATM 机异地取款留下的取款记录或取款凭证， 有录像监控设备的地方还要获取音像资料。 抓获犯罪嫌疑人之后，应在固定犯罪嫌疑人的口供上下功夫， 防止其借口手机不是自己使用的而逃避打击。 另外，犯罪嫌疑人一般对手机开户和银行开户都进行了身份隐蔽， 这就为证据的固定和提取提出了新的问题。 虽然通过手机短消息能够确定发送此短消息的手机， 但是又如何确定手机的持有人？ 手机的短消息一定是手机的持有人发送的吗？ 犯罪嫌疑人会利用何种方式取款？ 等等，这些都涉及到相关证据的获取问题。 我们认为，利用手机、电话、 电脑或群发器发送的信息以及电信部门的电话记录， 虽然只能证明犯罪嫌疑人与被害人之间的联系，不能证明他们之间的具体联系内容，但是这也是犯罪嫌疑人与被害人联系的一个间接证据， 如果加上其他证据形成了证据锁链， 同样可以作为证据来使用。 至于犯罪嫌疑人获取赃款所涉及的证据，虽然绝大多数的犯罪嫌疑人， 都是通过自动取款机异地取款，但一般都有取款所留下的数据或取款凭证，有的地方可能还有取款录像，通过与邮局、银行部门等有关部门的配合，进行深入细致的调查访问，应该可以得到比较充分的证据。

　　为了选准破案突破口，侦查部门可以实行“四查法”，选择案件最容易攻破的薄弱环节，从中打开查明案情的缺口，就能为获取犯罪证据开辟有利空间。 一查短信中所留电话。 调查发送短信的手机号码和短信中包含的电话号码， 查明犯罪嫌疑人手机的入网地、开通时使用的身份证、联系电话等源头信息。 二查作案人银行账户信息。 查明犯罪嫌疑人开户的时间、地点，获取犯罪嫌疑人的年龄、口音、体貌特征、使用的身份资料、联系电话等信息，必要时可提取犯罪嫌疑人的笔迹、指纹。三查账户资金流向。调取犯罪嫌疑人账户及被害人账户异地取款的资料，分析犯罪嫌疑人的活动轨迹。 针对犯罪嫌疑人使用银行卡交易的情况，可以先打入一些现金用作诱饵，对自动柜员网点进行伏击守候，开展控制下交易工作，进而抓获现行。四查从发卡行的网络银行系统查询入手，倒查犯罪分子上网的 IP 地址，然后锁定嫌疑地址、电话机主。

　　（四）强化侦查活动监督，严格证据标准，确保案件质量

　　侦查活动中涉及的证据问题主要是取证程序问题。 手机短信具有书面语言的功能，能够表明或查明发送者、接收者以及发送、接收的时间。 手机短信所反映的信息，若与案件事实有关，即可以作为证据使用。 然而， 作为一种新兴的信息化证据， 手机短信有两点不足：一是容易被篡改、灭失。 倘若手机遗失，抑或操作不当，甚至故意改动其内容，都有可能导致其失去证据效力；二是具有不确定性。 即手机短信内容往往难以证明其系犯罪嫌疑人所发。

　　为了确保手机短信的证据效力， 通常情况下，对手机、电脑、群发器、伪基站以及手机短信内容的扣押和提取，都必须严格按照法定程序收集、固定、确认。

　　要处理好这一问题，需要强化检察机关对侦查活动的监督。 检察机关要引导公安机关提高程序意识，监督公安机关及时、合法地收集和固定短信证据，对扣押的手机、群发器等犯罪工具要严格遵照扣押、见证、辨认等程序规定；办案检察官也要提高自身审查、判断、甄别证据的能力，要及时发现和排除非法证据，纠正和杜绝侦查活动中的违法行为， 既要有效地打击犯罪，又要保证案件质量，保障当事人人权，做到法律效果和社会效果的有机统一。