数字遗忘权建设探究引言(2)

　　虽然很多学者认为遗忘权源于法国的遗忘权，但从其保护的数据范围来看，遗忘权的保护范围显然更宽。Walker Robert Kirk 认为遗忘权保护的数据扩展到所有人的所有的个人数据而不只是犯罪数据。

　　根据欧盟委员会委员 Reding,遗忘权并不是绝对的，不等于"可以删除所有的历史",也不代表"应优先于言论自由或媒体自由。"Ausloos Jef 认为遗忘权的使用应该限定在数据主体给出明确同意的情况下，对数据进行处理的情况。但是义务主体能够延伸到被原始数据控制者自愿分享而拥有数据的第三方。

　　Andrade Norberto Nuno Gomes de 认为，应该把遗忘权作为身份权的分支，它提供的是一种不同于自己而不是不同于别人的权利，比如说，不同于从前的自己。将遗忘权纳入身份权的好处是能够解决隐私权所不能包含的公共事实和信息的问题，能够处理不管真实的或者虚假的信息，而隐私权只涉及真实的信息。

　　Walker Robert Kirk 认为遗忘权可以是基于合同，用户要求删除自愿提交的数据。通过合同条款规定隐私政策，可以通过标准化网络服务条款和隐私政策增强隐私保护，立法机构可以要求所有网站服务合同条款中包含数据删除条款；但是合同只能保护自愿提交的数据，不能强迫删除第三方提交的数据，而且用户没有和网站讨价还价的能力，网站可能将放弃删除权作为使用它的条件。

　　Volokh认为通过合同保护隐私好处是不会违反美国宪法第一修正案，不会构成限制别人言论，它只是阻止人们违反承诺。

　　APED 认为遗忘权是建立在数据保护原则之上，是基于数据质量、收集限制、目的确定原则。Paul A. Bernal 认为遗忘权严格来说不是一种新的权力，而是由已经存在的数据最小化的数据保护原则衍生而来的。数据最小化原则已经要求保存数据的实体不能保存超过它所需的时间，因为实体已经有义务当数据不再需要的时候尽快删除，遗忘权只是从数据最小化原则的权利角度进行阐述，即允许数据主体要求持有数据的一方完成它们已存在的义务。

　　Conley 认为通过数据保护立法有两个问题：第一是合法的处理时期，在这段时间内数据也可能对数据主体造成伤害；第二是通过数据保护法律，数据删除不能处理法定保留数据的情况。

　　Purtova、Richard S. Murphy、Lawrence Lessig、Julie E. Cohen 均认为应该将个人数据保护视为一种财产或准财产。Conley 基于美国的环境背景，认为财产法律提供了一个比隐私侵权更好的模型，给个人以确定的权利而不需要证明有损害发生。Eugene Volokh认为将个人数据视为财产权能约束任何人，Joshua Brustein认为使个人信息财产化则个人信息就能够转让，会建立个人信息的市场。但是，Walker Robert Kirk 认为从宪法学的角度看是有问题的，它将限制言论自由。VictorJacob M.也认为使用财产制度保护隐私是可行的。

　　对于遗忘权的法律基础，学者们提出了不同的观点，欧盟将遗忘权规定在独立的数据保护条例中，其具有多重的法理依据，目的主要是针对新技术环境下的数据保护缺陷。对于我国和其他没有完善的数据保护立法的国家而言，制定数据保护法律，并纳入遗忘权会为数据提供更全面的保护。

　　遗忘权的必要性遗忘权的提出主要源于对个人利益的保护。Mitrou Lilian 和 Karyda Maria认为个人和收集数据的组织力量不对称，历史数据会影响人的关系、社会地位、现在和将来的求职。

　　Lagone Laura 认为遗忘权在工作场所会特别受欢迎。

　　Patricia Sánchez Abril 认为雇主利益和雇员隐私和言论权存在冲突，因为现在可以雇主根据网上的信息来判断应聘者，也可以据此拒绝给他们工作机会。SimónCastellano Pere 认为遗忘权主要应用于社交网站、政府的官方期刊、媒体。

　　但是，随着云计算和大数据革命的到来，显然危及的不仅是个人利益，更重要的是企业的商业秘密和国家安全。王汝林认为在云计算中，当前最重要、最核心的风险是：国家安全风险和企业经济信息失控风险，一旦全球信息的流动、存储和处理都要通过美国 IT 巨头在互联网构建的"云"来进行，那么美国就牢牢掌握了对全球信息的绝对制导权.因此必须高度警惕和有效防止：信息资源在集聚过程中的无意流失和有意窃取。如果这种无形资产被外国掌控以后再和有形资产结合，能够全面掌控中国的经济命脉。范平认为考虑到很多企业员工都在使用社交网络，在工作期间与外部合作；而这些工具容易在企业内网之外将敏感数据泄露出来.

　　针对这种情况，欧盟已提出应对措施。为了制约云服务公司的不道德行为和窃取企业商业秘密的做法，欧盟成员国还通过立法的程序确保企业的经济信息安全。但是，我国目前还没有提出相关措施，在技术发展的同时，安全问题不容忽视，我国必须及时建立相关政策法律，以保护我国个人、企业、国家的安全。

　　遗忘权的正当性遗忘权的提出引起很大争议的一个原因是，它和很多既存的权利和利益存在冲突，比如言论自由。在美国，隐私权和言论自由权历来存在冲突。当涉及到隐私，最高法院认为，有新闻价值的和真实的故事被新闻自由所保护，尽管他们可能引起故事主体的尴尬或伤害。

　　但是，法院也意识到了保护个人事实不被公开的隐私利益。在没有新闻价值的情况下，法院倾向于不赋予第三人要求私人信息的权利，比如通过执法记录。

　　欧洲和美国对待定罪信息的态度也不同。在德国、瑞士和西班牙都认可删除犯罪数据，而美国法院排除隐私利益，规定犯罪记录具有公共性质。

　　Jeffrey Rosen 认为遗忘权将是网上言论自由在未来十年最大的威胁。Walker Robert Kirk 也认为这会违反美国宪法第一修正案言论自由，但同时认为删除自愿提交的数据的权利不会违反第一修正案。Graux Hans 、Ausloos Jef和 Valcke Peggy 建议使用删除权，这样其注重的是数据主体对其数据的有效控制，而不是着重于控制其他人获取和传播信息的自由。

　　以避免对言论自由的冲突。Ausloos Jef 认为应该将遗忘权限定在对数据进行处理的情况，以达到个人对自己数据的控制和公共利益的平衡。

　　遗忘权的可行性欧盟将遗忘权的义务主体规定为数据控制者。Simón Castellano Pere 认为像谷歌一样的服务提供商可以以自己不是数据控制者，应该负责的是网站内容发布者而不是搜索引擎来抗辩。ENISA 认为遗忘权理论上是合理的，但是不知道从技术上如何实现，比如说未授权的复制无法阻止。Ambrose Meg Leta 和 AusloosJef 认为不透明的跨平台数据传输将给遗忘权的实现带来难度。此外 WhittingtonJan 和 Hoofnagle Chris Jay 认为概念方面的问题，如个人数据的定义也会给遗忘权的实现带来问题。

　　Ausloos Jef、Mitrou Lilian 和 Karyda Maria 认为要结合标准、经济、技术、法律措施来实现遗忘权。

　　（2）国内外研究评述

　　随着遗忘权被欧盟委员会引进 2012 年提出的数据保护条例法案，即引发了学术上和政策上的激烈探讨。

　　外国研究资料重点关注遗忘权的概念、遗忘权的法律基础--隐私权和1995 年的数据保护指令、欧盟数据保护条例提案中关于遗忘权使用情况及其限制使用的情况。提出了其概念上存在的争议，比如其所说的个人数据的界定；与现有权利与利益的冲突，如与言论自由的冲突；认为遗忘权的实现要从社会规范、市场、技术、法律几方面进行调节。国内对于遗忘权的研究成果还很少，仅有的成果集中在对欧盟数据保护条例提案的解读，并提出了数据保护提案对我国建立个人信息保护法律的启示。

　　在大数据环境下，随着数据挖掘工具的利用，受到威胁的不仅是个人利益，还可能威胁企业商业秘密安全、国家信息安全，因此，遗忘权的建立是十分必要的。现有的研究多从个人隐私的角度分析遗忘权的必要性，而大数据时代的企业商业秘密安全、国家信息安全更应该引起各国的数据保护机构的重视。大数据时代，随着云计算等信息技术的发展与使用，有更多的数据掌握在服务提供商的手里，尤其是国外的服务提供商，为更好地保护个人隐私、商业秘密和国家安全，并得到服务提供商的自愿遵守与执行，应该考虑不同国家的法律传统，从而对遗忘权的保护范围和使用限制情况进行合理的规定。

　　1.4 研究方法

　　本文使用的研究方法包括：

　　（一）文献调研。利用社会科学研究网站 SSRN 和各期刊论文数据库检索相关资料，全面了解世界各国，主要是我国、欧盟和美国关于数据保护的研究现状，尤其是欧盟关于遗忘权的通用数据保护条例的最新修改进展，由此对遗忘权的发展趋势作出分析。

　　（二）比较研究法。通过遗忘权的提出国--欧盟和主要大数据服务商所在地--美国的数据和隐私保护传统进行对比分析，由此看出各国对待遗忘权将持有的态度，以及将来的研究方向和如何建立国际协调机制。

　　（三）案例分析法。本文将试图通过具有代表性的案例作为个案研究，并进行客观评价，以判断在司法实践中遗忘权应用的可行性。

　　1.5 研究内容

　　本文从遗忘权的理论依据入手，分析欧盟的提案和相关政策，并进一步比较了基于隐私权、财产权、数据保护权利建立遗忘权的优劣，最后对构建遗忘权提出建议。本文的具体内容如下：第一章为引言；第二章遗忘权的制度需求与法律属性；第三章对遗忘权相关的法案及其启示进行了分析；第四章对遗忘权制度提出构想和论证。

　　1.6 创新点

　　一方面，目前关于遗忘权的学术研究成果主要在国外，国内鲜有对其研究的成果。而大数据时代，随着我国网络用户数量的增加，其产生的数据量的增长，我国建立遗忘权制度，对个人、企业 和国家是十分必要的，本文在研究欧盟对遗忘权的探索的基础上，对我国建立遗忘权的制度需求进行了研究，并从隐私权和财产权两个角度对遗忘权的法律属性进行分析。

　　另一方面，目前国外对此的研究也集中于个人隐私保护领域，而大数据时代，随着数据存储、流通、处理都具有全球性，伴随着数据分析、挖掘工具的利用，受到威胁的不仅仅是个人隐私，更重要的是国家信息安全和企业商业秘密，本文从这个角度进一步发掘了遗忘权的制度需求，并结合我国立法情况，对建立遗忘权制度提出了构想。