美中知识产权的冲突及对我国法律的影响

　　一、问题的提出
　　
　　世界经济结构随着社会的发展不断发展与变化。在现代社会，知识产权是经济结构中的重要内容，对经济发展起到了巨大的推动作用。我国改革开放后，由于对外贸易的迅猛发展，知识产权发展水平不仅对国内经济发展产生重要的作用，同时还影响到了我国与其他国家的政治和经贸关系，成为我国对外贸易中的敏感问题之一。自美中建交以来，我国的主要贸易伙伴国家美国一直关注我国的知识产权保护问题，双方知识产权保护问题的冲突不断，在外在冲突和内在需求的双重作用下，经过三十余年的努力，我国知识产权立法保护已经基本上达到发达国家的保护水平，[1]知识产权的司法保护也日渐成熟。

　　①由于美中两国处于不同的经济发展阶段，知识产权是美国经济发展的核心竞争力，创造了2710万人就业，间接支持1290万人就业，美国30%的就业岗位与知识产权密集型行业有着直接或间接的联系，美中之间知识产权的冲突仍将长期持续存在。[2]

　　美中知识产权争端对我国知识产权司法保护的产生了怎样的影响，我国今后的知识产权司法保护可能面临怎样的问题亟待解决。

　　二、文献综述
　　
　　国外非常重视对中国知识产权保护问题的研究。代表性的文献主要包括：Alford（1995）对中国对知识产权保护的理念作了研究，指出中国版权保护意思薄弱的深层原因。Danny（2006）对中国的知识产权保护状况做了评析，指出中国知识产权保护不利之处。Terence et.al.（2007）分析了中国改革开放以来，知识产权立法和司法保护的变化，指出中国知识产权保护问题给国际贸易带来的不利的影响。

　　国内关于美中知识产权争端方面的文献伴随着美中知识产权的争端常有常新。首先，按照时间的发 展 顺 序，主 要 的 代 表 性 文 献 有：杨 叔 进（1995）探讨了中美保护知识产权协定交涉中的争执要点，探讨其对中国成为世界贸易组织的重要性，同时也对未来可能发生的问题作初步评估；何兴强（2008）对中国加入世贸组织之后中美知识产权争端加剧的原因进行了深入分析，提出了在美国政府加强知识产权保护的背景下，加强沟通与合作并对中美知识产权争端的解决前景进行了探讨；张乃根（2009）分析了美中世界贸易组织（以下简称WTO）知识产权争端案件中专家组裁决并探讨可上诉性问题；薛洁（2011）对《反假冒贸易协议》最终文本中知识产权民事执法的条款进行初步解读，并分析其与现存与贸易有关的知识产权协议（以下简称TRIPS协议）的关系并与中国现行的知识产权民事执法制度进行比较分析；亢梅玲等（2013）指出跨太平洋伙伴关系协议中美国提出的知识产权草案将知识产权保护推到了新的水平，并提出我国完善自身知识产权体制的建议。其次，关于我国知识产权司法保护的代表性文献分别来自于实务界和学术界：实务界首先对知识 产 权 司 法 保 护 问 题 开 始 研 究，吕 国 强（2000）对TPIR协议及我国的知识产权司法保护问题作了分析。曹建明（2005）结合入世以来我国知识产权的司法实践，就我国的知识产权法律制度调整与WTO知识产权规则的融合问题作了深入的分析；奚晓明（2012）指出司法政策对于知识产权司法保护具有重要意义；孔祥俊（2014）阐述了知识产权保护兼具的法律性、政治性与政策性，并提出注重以内化政策的方式进行政策调节，弱化法律之外的政策性治理。学术界则从不同的视角对知 识 产 权 司 法 保 护 进 行 研 究：许 春 明 等（2008）选取司法保护水平等一系列的指标以构建知识产权保护强度指标体系并以此为基础计算我国纵向的时间序列知识产权保护强度以及横向的各地区知识产权保护强度，并对其可信度进行验证；吴汉东（2013）研究了在我国行政保护和司法保护并行的情况下，确保司法保护优先的理念与政策；冯晓青（2013）基于技术创新的视角，对我国知识产权司法保护进行研究，提出了完善我国知识产权司法制度的措施。

　　根据对国内外文献的分析和研究可以得出以下结论：国外学者对中国知识产权司法保护问题主要关注中国司法保护可能给国际贸易或相关产业所带来的不利影响。国内学者对美中知识产权争端分别从背景与内容、成因与展望等方面进行较详尽的分析；对知识产权司法保护从司法实务、法经济学、法治建设及技术创新等角度进行研究，但是研究美中知识产权争端与中国知识产权司法保护联系的比较少，有进一步研究的必要。

　　三、美中知识产权争端的概况
　　
　　（一）WTO成立之前美中知识产权争端
　　
　　1979年美中正式建立外交关系，双方签署了《中华人民共和国和美利坚合众国贸易关系协定》，该协定第六条约定：根据各自的法律并适当考虑国际做法，给予对方的法人或自然人的专利和商标和版权保护，应与对方给予自己的此类保护相适应。[3]

　　该协定是日后美中知识产权的争端的张本。

　　1988年4月，美国通过的《综合贸易与竞争法》第1301-1310节对“301条款”做了规定：美国贸易代表（USTR）必须确定哪些外国国家拒绝给予美国的知识产权以足够和有效的保护，对知识产权保护不利的国家将被美国列入“观察国家”或“重点观察国家”名单，并有6个月的时间决定是否进行贸易报复。[4]

　　1989年5月25日美国贸易代表通过发布“特别301条款”拟对华实施贸易制裁，在其后的十一年中（1989年-1999年），中国分别于1989年、1990年、1991年、1994年、1996年五次将中国列入知识产权保护问题最为严重的“观察国家”或“重点观察国家”名单；[1]此外，美国分别于1986年、1993年、1995年-2001年发动14起针对中国产品的“337调查”.

　　（二）WTO成立之后美中知识产权争端
　　
　　我国加入WTO后，美国频繁对我国出口到美国境内并可能侵犯了美国知识产权的相关产品展开立案调查，2002年至2010年针对中国产品的“337调查”119起。[6]

　　2004年，美国将知识产权保护状况列为其承认中国市场经济地位需要讨论的重要问题。[7]

　　2005年“中国履行世贸组织义务报告”则称，美国政府准备采取一切必要、适当的措施，确保中国制订并实施有效的知识产权执法制度。在2005年、2008年、2012年中国再度被列入“重点观察国家”名单，中国的知识产权司法保护中的问题被关注重点。除此之外，美国还利用多边争端解决机制解决中美知识产权争端，2007年4月10日美国就中国知识产权保护问题正式提起在WT0框架下的争端解决（WTO/DS362）;2011年12月12日，美国贸易代表办公室向美国国会提交了一份评价中国入世后各项进展状况的报告，该报告延续了指责我知识产权保护不力的一贯做法，并称将通过双边及其他国际机制框架寻求解决方案，强调该国将继续向WTO提起诉讼。[8]

　　此外，美国规划在新的国际贸易协议中提升知识产权保护的标准从而最终提升中国知识产权保护的标准。[9]

　　（三）WTO成立前后美中知识产权争端的变化及原因分析
　　
　　在中美建交至今二十余年的时间里，美国与中国之间知识产权争端不断。中国加入世界贸易组织前十余年，美国与中国知识产权保护的问题主要集中在立法方面，美国通过对中国采取强硬的知识产权政策，迫使中国的知识产权立法迅速与国际接轨，但也影响到中美政治与经贸关系。

　　2001年我国加入世界贸易组织文件中承诺在遵守WTO协定的基础上，通过修改现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定。中国政府遵守承诺努力使其知识产权保护与其承担的WTO义务相一致。但是，美国认为中国知识产权的有效实施仍没有实现，知识产权侵权在中国仍是一个严重的问题。因此、我国加入WTO后，美中知识产权争端从立法转移到了司法保护问题；美中的知识产权争端方式也更加多元化：美国频繁使用针对个案的“337条款”对我国出口的相关产品展开立案；将中国知识产权问题放在世界贸易组织知识产权协议框架中去解决；此外，美国还利用影响力实现其政策目标，积极展开有关知识产权实施的新的谈判框架制定更高的知识产权保护标准。

　　四、美中知识产权争端对我国司法保护的影响
　　
　　知识产权司法保护是知识产权保护中最为重要的一种保护措施，是法院在现有的法律框架之内，依据其法定职责，通过民事、行政、刑事诉讼审判的方式，使知识产权法律得以及时、正确的实施和实现的司法活动。中国在加入世贸组织以后，在知识产权司法保护方面做了巨大的努力，这种努力体现了美中知识产权的争端的外在压力，也体现了我国自身司法审判能力的加强内在需求，我国尽可能的在立足本国知识产权发展水平的基础上，逐步的借鉴美国等发达国家的经验，以最低限度满足TRIPS协议的要求作为知识产权保护立法的基本准则。

　　（一）对知识产权司法保护程序规则的影响
　　
　　在知识产权保护方面，TRIPS协议对知识产权的司法审判程序比国内的诉讼程序的标准更高。因此，TRIPS协议中有关知识产权保护规则，不可避免地对我国知识产权审判产生重大的影响。

　　1.透明度规则在司法保护程序方面重要的影响是透明度规则的问题，透明度原则是WTO的一项基本原则，TRIPs协议又在第六十三条第一款专门对知识产权领域中的透明度问题作了规定：“各成员所实施的、与本协议内容（即知识产权之效力、范围、获得、执法及防止滥用）有关的法律、条例，以及普遍适用的终审司法判决和终局行政裁决，均应以该国文字颁布；如果在实践中无颁布的可能，则应以该国文字使公众能够获得，以使各成员政府及权利持有人知悉。一方成员的政府或政府代理机构与任何他方政府或政府代理机构之间生效的与本协议内容有关的各种协议，也应予颁布。”[10]

　　针对美国对我国知识产权司法保护透明度问题提出的异议，我国在中国知识产权裁判文书网络公开法律裁判文书，截至2012年6月，已有43488份生效裁判文书上网公开，2008-2012审结涉外知识产权案件5670件，涉港澳台案件1648件；同时定期编撰发布中国法院知识产权司法保护状况白皮书、年鉴，全面公开知识产权审判资讯，提升了我国知识产权司法保护的透明度。[11]

　　2.禁令TRIP协议是我国设立禁令制度的重要法律渊源。TRIPS协议第五十条规定：“1、司法部门应有权采取及时和有效的临时性措施，以便（a）防止发生对任何知识产权的侵权行为，特别是防止侵权商品进入它们管辖之下的商业渠道，包括刚刚获得海关批准的进口商品；（b）保存有关被指控侵权行为的证据。

　　2、在适当的情况下，司法部门应有权依单方要求采取临时性措施，特别是当任何迟延有可能对权利所有者造成无法弥补的损害，或者存在证据被销毁的明显危险性时。”我国以法律移植的形式在知识产权保护领域引进了临时禁令制度。

　　2001年修订的《商标法》第57条第1款、2008年修订的《专利法》第66条第1款及2010年修订的《着作权法》第50条第1款都对临时禁令制度作了相似的规定。为在司法实践中统一具体执法标准，最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》及最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》对诉前禁令从程序上作了具体规定。

　　（二）对知识产权司法保护实体规则的影响
　　
　　为了有效统一知识产权的审判法律适用问题，1985-2008年以来，最高人民法院共出台了38件知识产权司法解释，其中现行有效的26件，其中，2000-2008年以来，先后出台了22件知识产权司法解释（包括对网络着作权司法解释的两次修订）。[12]

　　以美中之间争议较大的知识产权的刑事保护为例，2004年11月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》确定了侵犯知识产权案件定罪量刑标准定罪处罚；2007年4月5日最高人民法院和最高人民检察院联合公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，降低了版权侵权的刑事程序门槛。此外，最高人民法院还通过司法文件、会议纪要和典型个案批复等形式，明确知识产权保护的具体司法原则和标准，及时解决了一些较为突出的审判实践问题，2000年-2014年出台了50余个具有普遍意义的司法指导性文件，如2004年9月14日，最高人民法院下发了《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》，要求各级法院发挥审判职能，为保护知识产权专项行动的深入开展提供有利的司法保障。

　　（三）对知识产权司法保护机构的影响
　　
　　我国对知识产权案件的审理高度重视，从知识产权审判组织来看，30年来，我国知识产权专业审判组织从无到有，不断健全，知识产权审判力量由弱到强，不断充实，知识产权审判专业化水平稳步提升。今年11月15日发布的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院。”目的是避免不同级别、或同一级别的不同法院或同一法院的不同审判庭对同一知识产权案件的分别管辖而导致的司法保护标准不一致的困境，同时有利于维护司法保护作为知识产权保护最终途径的权威性。

　　五、我国知识产权司法保护仍需解决的问题
　　
　　尽管我国目前知识产权的司法保护已经达到了较高的水平，但国际上进一步推动知识产权的贸易谈判仍在进行中，2011年10月1日，部分国家在日本东京签署了《反假冒贸易协定》（以下简称ACTA协议）。

　　2011年美国拟定的《跨太平洋伙伴关系协议》（以下简称TPP协议）草案可在网络查询，上述两个协议对知识产权的司法保护提出了更高的标准，虽然我国并没加入这两个协定的谈判，但是由于协定的谈判国主要是我国的主要贸易伙伴国家，上述协定在生效后必然会影响到我国知识产权的司法保护问题。

　　（一）对知识产权司法保护程序规则的改进
　　
　　1.透明度的问题知识产权司法保护透明度的提升对我国国内产业的保护并不会造成任何影响，而透明度规则对当事人参与诉讼、预测诉讼结果起到很重要的作用，而不论该当事人是国内当事人还是国外当事人。因此，进一步提升提高知识产权司法保护的透明度，加强知识产权司法保护的程序规则，有助于提升我国知识产权司法保护问题在国际上的良好声誉。我国目前在知识产权透明度问题上仍有需要改进之处，为了便利当事人的诉讼，在诉讼程序方面我们有必要细致的指引；同时，法院制定的具有审判指导功能的纪要、意见、决议等文件大多以内部文件的方式在法院内部交流。[13]这使得当事人对有关诉讼难以有效评价和预测，那么这种内部的文件能否在一定的情形下供查阅？从而确保知识产权司法保护相关的内部规则能公开或经询问而获得。

　　2.禁令禁令是给予权利人保障的程序救济制度，但禁令制度的在我国的移植却出现了诸多瑕疵：我国的禁令制度主要是在实体的部门法中规定的，但是禁令的目的是从程序上保护权利人的利益，从程序正当的角度来看，是否被申请人的权利也应该得到相应的保护呢？根据相关的规定，被申请人虽然能够得到通知10日内申请复议，但是复议是由法官裁定，没有为被申请人提供充分的听证和对抗的机会；复议程序不影响执行，禁令制度的效力持续至法律文书生效时，法律没有赋予被申请人申请撤销或变更诉前禁令的权利，那么如果禁令程序是错误的，被申请人的利益如何保障？

　　可见，我国的禁令制度更多的考虑效率因素，但是程序公正的基本因素被忽视了。

　　（二）对知识产权司法保护实体规则的影响
　　
　　TPP协议和ACTA协议对我国知识产权司法保护的实体规则提出了挑战。

　　TPP协议规定了民事诉讼中司法机关可以禁止涉嫌侵权产品的进出口；赋予权利人选择“先行赔付”的权利；明确了“商业规模”的含义；增加公共场所盗录影视作品的刑事责任等。[14]

　　ACTA协议更强调销毁侵权产品与侵权工具的救济手段、要求被控侵权者更全面地披露侵权信息、在边境措施中限制反向担保金的适用、刑事责任范围的扩展等。[15]

　　以TPP协议和ACTA协议均涉及的刑事定罪标准为例，美中在此方面分歧很大，2007年美国还就中国知识产权刑事定罪标准问题向WTO提起了诉求，专家组已裁定中国关于刑事定罪标准问题没有违反TRIPs协定，理由是TRIPS协议第六十一条的规定“成员应当规定至少适用于具有商业规模的故意假冒商标或者盗版行为的刑事程序和处罚”没有进一步的解释“商业规模”的含义，各成员有权自主在其国内法中具体界定这一用语的含义。美中知识产权刑事定罪标准存在差异的根本原因是对刑法的保障功能和知识产权无形财产权性质的观念不同。[16]

　　值得注意的是，在美国已在TPP协议和ACTA协议中界定“商业规模”的涵义，TPP协议规定“商业规模”为“不以直接或间接营利为目的，而从事的针对着作权及邻接权的显着、故意侵权”或“以商业利益或个人营利为目的的故意侵权行为”;ACTA协议规定“商业规模”行为至少包括为直接和间接经济或商业优势而展开的商业活动。上述解释对TRIPS协定中“商业规模”做了缩小解释，降低了假冒商标或者盗版等案件的刑法处罚门槛。此外，TPP协议和ACTA协议的其它内容也将影响到我国的知识产权司法保护实体规则。

　　（三）对知识产权司法保护机构的问题
　　
　　知识产权法院的设立是我国知识产权司法体制改革的一项重要内容，在知识产权创造日新、新型纠纷不断涌现的现代社会，司法保护具有明晰法律标准，规范社会生活和维护国家法制统一的重要意义。[17]

　　我国各地区的经济发展水平不同，法院的知识产权案件审理能力也不一致，我国在实行知识产权法院后，如何解决同一知识产权纠纷中裁判尺度的不同的问题呢？若在某地设立知识产权法院受理案件较多、法官审判经验丰富，那么，可否受理其他地的知识产权案件呢？知识产权法院是我国在知识产权司法保护方面的主动选择和改革创新，科学规划知识产权法院的建设有利于为诉讼当事方提供稳定和可预期的司法标准及营造良好的市场环境。

　　六、结论
　　
　　现阶段我国知识产权法律体系基本完备、司法保护机制逐步完善、公民的知识产权意识明显提高，但因经济科技发展水平不同所导致的美中知识产权保护规则和理念的冲突将长期存在。如何在保障我国国内产业发展的基础上，顺应国际知识产权司法保护的发展趋势，构建与我国科技经济发展水平相适应的知识产权司法保护制度，已成为我国今后知识产权工作的重点内容。
　　
　　参考文献：

　　[1]韩玉熊，李怀祖.关于中国知识产权保护水平的定量分析[J].科学学研究，2005（3）.
　　[2]中 国 被 列 入 重 点 观 察 名 单 不 客 观 [EB/OL]
　　[3]中华人民共和国和美利 坚 合 众国贸易 关系协定 [EB/OL].
　　[4]（美）理查德·谢弗.国际商法[M].邹建华，译.北京：人民邮电出版社，2003:312.
　　[5]黄韵，程晨.中美知识产权争端对我国的影响分析[J],黑龙江对外经贸，2011（7）.