“山寨”诉求下知识产权机制的回应(3)

　　六、对“山寨”诉求的法治化回应：中国知识产权建设的未来
　　
　　针对“山寨”诉求，只有让知识产权回归利益平衡的轨道，才能看到知识的专有和共享之间的平衡。所以，在未来知识产权法治建设的进程中，在强调“为知识产权而斗争”的时候，一定得认真对待“山寨”诉求。

　　在强调对知识产品“盗用”禁止的同时，也须引入“权利弱化和利益分享机制”,为文化和技术共享松绑。法律既要反对任何以“山寨”的名义对知识产品的盗用，也要坚决抵制知识产权人对公共利益的侵占。知识产权建设的未来，不但要强化对知识产权人利益的维护，也需要不断打破技术和产品的不当垄断，促进不同企业之间的角力与竞争，促进民间和正统的对话，直至突破知识产权根基，倒逼权利人为竞争而创新，为竞争而让利让价。因为，“绝对的保护必然带来绝对的垄断，过度的保护必然带来披上合法外衣的非法竞争。”所以，在未来的知识产权建设中，必须同时考虑到“公共使用、市场界定、交易成本、外部性、行为激励和赔偿公正”等问题。法律既要反对知识产权的保护贫困，也要防止公共利益的保留不足。不管如何，知识产权法治的建设和公众文化发展权利的实现，都不能依赖“山寨”模式，而应在法治轨道下开辟更多法定的维护公共利益存在的规则性空间。也就是说，面对“山寨”诉求，要的是在法治轨道下对其进行“合法化”的治理和回应。而要达致该目标，需要展开以下法律步骤的改革：

　　（一）程序上构筑起促进“民主知识产权”实现的体制

　　知识产权立法程序所以重要，概因“程序的进步程度是法治文明的标尺”,严格的立法程序既能促成与有关立法主体之间的合作博弈，从而获取更多的“合作剩余”.也有利于防止法律政策活动的随意性，从而减少消费者福利被知识产权的过度垄断所侵蚀的可能。根据现代程序法治的基本要求，立法正当程序的展开应包括立法的“自治、平等、公开、参与、理性、中立和及时”等原则。根据这些原则，为使将来知识产权法律政策的制定更加符合社会大众分享“进步知识”和“文化发展权利”的要求，我们须进一步构建包括以下理念的知识产权程序性立法体制：

　　第一，程序自治原则，即作为“私权”的知识产权，其确立应严格依据合乎逻辑的立法程序来获得。同时，受知识产权赋权过程影响的人，都应有表达不同意见的权利，尤其是与知识产品的分享、利用、扩散、传播等行为息息相关的下层民众的意见应得到广泛倾听和关注。

　　第二，平等参与原则，即应让利益攸关者有尽可能多的机会参与到知识产权法律政策制定的进程中来，以表达其需求、主张和利益。无论是知识产权人、新技术开发者、知识的传播方还是知识产品的使用人，都应有自己的代表参与到立法程序中。

　　第三，价值中立原则，即所有参与知识产权赋权过程的人都应秉持中立的价值原则，不应代表任何知识产权集团的利益。应授予或不授予知识产权的情况须同等对待，不能针对不同的知识产品所有人，特别是国外的知识产权所有人进行差别化的立法。

　　第四，透明度原则，即知识产权授权的决策过程应更公开透明，为全社会广泛知悉。立法的争辩过程也应充分公开，无论保护或不保护某知识产权客体的意见都应作成记录，让社会公众有充分的知情评价和异议再批评的权利。

　　第五，程序至上原则，即通过正当程序所得到的知识产权法律政策之结果不能被随意推翻，除非启动另一正当程序，该结果不能被任意修正，包括司法程序对可能影响公众利益之知识产权规则的实质性修正。

　　第六，及时衡平原则，需建立及时有效知识产权法律政策的评估反思和衡平纠错的机制，尤其是当既有的知识产权政策，可能严重影响公众的文化发展权、知识进步权和社会福利权时，应得到最及时的纠正，否则“迟到的正义为非正义”.

　　总之，要回应“山寨”诉求，只有通过宪制程序以确保“知识产权法惠及公共利益”这一宪法目标的实现才能最终获得。

　　（二）实体上建立起促进“知识共享”的法律新机制

　　要回应“山寨”诉求，除需施行严格的程序性规定外，还应启动另一重要法律步骤的变革，即建立起更多促进“知识共享”的法律新机制。具体包括以下方面：

　　第一，进一步通过《公司法》中“企业社会责任”制度，来贯彻落实“知识产权源于社会，又最终惠及于社会”的制度目标。具体如建立起一系列的惩戒制度，如税收惩戒、融资惩戒等对滥用知识产权、对知识产品进行掠夺性定价和对获取超额垄断利益的反竞争行为进行惩罚，以确保知识产品市场的充分供应。

　　第二，知识产权法律应严肃惩罚各种挤占公共利益的行为，尤其应在具体的知识产权法律如《着作权法》中明确，“知识产权人有权利采取技术手段保护知识产品的同时，也应明确通过技术措施，非法垄断为公众共享之信息内容的行为为违法”.

　　第三，在立法保护知识产权之同时，不断强化《反垄断法》、《反不正当竞争法》的实施，注重知识产权保护和民法“禁止权利滥用”原则之间的协调，为社会创设合理的知识产品定价机制和传播分享机制。

　　第四，为知识产权人提供更多的替代性制度激励，如建立国家补贴制度，使对社会具有重大意义的知识产品进入公共领域，为全民共享。同时不断打破知识产权垄断，以更加开放多元的许可机制和集体管理机制，促进知识产品的利用，并促进不同利用者之间的竞争。

　　第五，知识产权法律在鼓励知识创新的同时，应开辟更多合法的竞争性“模仿”的空间。如借鉴日本《反不正当竞争法》有关“依样模仿”的规定，明确“新产品上市三年后，对产品外观进行模仿而产生的产品，其销售、转让、进出口的行为为合法”.

　　第六，必要时，可考虑建立起知识产权法中的“公共利益管理委员会”,使其有权代表公众参与到知识产品的立法质询和听证程序中。使其有权代表公众，在有关知识产品的相关权利受侵害时提起公益诉讼，以维护公众“知识共享权”和“文化发展权”的确定存在。

　　七、结语

　　总之，面对“山寨”诉求，知识产权机制只有回到利益平衡的轨道，在回应多元化权利需求和鼓励创造、刺激创新的同时，又兼顾到人们的知识自由和信息自由；顾及到人们的文化发展权、受教育权和分享文化与科技进步的平等权，这样知识产权机制才能在照顾到个体权利的同时，不失其促进公共利益的终极价值正当。也就是说，中国知识产权建设的未来：一方面要反盗版反侵权以维持合理的知识产权保护；一方面要反垄断促竞争以实现知识的传播共享。这样知识产权机制才能奠定在更为合理的规范论基础上，以更显着的绩效和更优化的激励方式，促进我国知识创新的活动不断迈向未来！