《食品安全法》惩罚性赔偿制度滥用问题与对策

　　摘    要：　在有关食品药品纠纷案件的审理中，法院往往基于当事人非“消费者”而作出不适用惩罚性赔偿的判决。法院回避适用相关司法解释的原因或出于对职业打假负面影响的考虑，抑或是对最高人民法院有关文件的误读。《食品安全法》的惩罚性赔偿制度有其存在的必要性。惩罚性赔偿制度的适用既要坚持其本身的制度价值，又要限制职业打假人的商业化牟利行为。可以通过修订《食品安全法》补强“损害”规范要素或对《食品安全法》第148条进行解释以回应社会关切。

　　关键词：　食品安全法; 惩罚性赔偿; 职业打假人; 损害;

　　由于职业打假人利用惩罚性赔偿牟利而“知假买假”，法院在适用惩罚性赔偿制度时颇为纠结。有人认为，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2013]28号)(简称《审理食品药品案件司法解释》)首次在国家司法层面明确认可了知假买假者在食品、药品领域内的惩罚性赔偿请求权，1使职业打假人在食品、药品领域的活动渐趋活跃，有关惩罚性赔偿诉讼案件出现“井喷式增长”。[1]2017年5月19日最高人民法院办公厅《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》(法办函[2017]181号)，明确“除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”，在一定程度限制了职业打假人的“知假买假”行为。有学者认为该意见对限制职业打假人“知假买假”产生了立竿见影的效果，[2]但是，由于该文件并非规范性法律文件，其法律效力值得思考。更重要问题或许在于正确理解该意见的指导思想和限制范围，在司法实践中正确适用惩罚性赔偿制度。基于此，本文从食品、药品的典型相关性视角出发，通过对2018年食品、药品领域有关“知假买假”案件的相关判决进行分析，探讨惩罚性赔偿制度在食品、药品案件中的滥用问题及相关的完善路径，以期对我国《食品安全法》惩罚性赔偿制度完善有所裨益。

　　一、法办函[2017]181号文件产生的实际效果

　　法办函[2017]181号文件并不排除在食品药品领域适用惩罚性赔偿制度，但是，该意见所产生的实际效果可能出乎人们的意料。我们分析中国裁判文书网收录的裁判文书，在检索关键词的选择上，依照“按关键词筛选”栏所提供的关键词中主要选取了“惩罚性赔偿”和“消费者权益保护”两个关键词。由于“知假买假”者在司法实践中经常借消费者权益保护之名提起民事诉讼以获得惩罚性赔偿，即所谓的“以维权之名行牟利之实”，这两个关键词具有较强的代表性，有助于检索相关的案例。此外，鉴于法办函[2017]181号文件印发的时间为5月中旬，且相关的诉讼应是民事诉讼，我们在检索的过程中也增加了两个辅助关键词，即“2018”和“民事案由”。通过检索上述关键词，截止到2019年1月25日，我们共收集到有关的裁判文书370件;经剔除重复文书，最后得到有效的分析样本335件。其中，一审裁判文书为205件;二审裁判文书为115件;再审裁判文书为8件;再审审查与审判监督裁判文书为7件。

　　(一)对案件审理产生的总体效果

　　根据整理的数据，2018年335个案件中，我国适用惩罚性赔偿的案件为123件，占总数的36.72%;没有适用惩罚性赔偿的案件212个。由此可见，2018年我国惩罚性赔偿的适用率总体上不高，职业打假人获得惩罚性赔偿的可能性也自然随之降低。依此来看，“法办函[2017]181号”文件确实有可能对职业打假人“知假买假”产生了限制作用。
 

　　为进一步印证这一结论，我们对212件不适用惩罚性赔偿案件的判决书进行了考察。其中64件案件，法官直接依据“法律的文义解释”认为“知假买假”者非“消费者”，驳回了其关于惩罚性赔偿的诉讼请求。其中53件案件，因案涉行为不满足“欺诈行为”要件，法官对有关惩罚性赔偿的诉讼请求不予支持;其中18件案件，法官依据“合同成立、效力和免责事由”认为“知假买假”者并未因欺诈而“作出错误意思表示”，作出了不支持惩罚性赔偿的判决。此外，70件案件法官综合相关学说和方法不支持惩罚性赔偿。在这些案件中，法官判决不适用惩罚性赔偿的主要依据之一是“法律的文义解释”。根据学者的研究，法官主要依据“法律的文义解释”和“合同成立、效力和免责事由”否定知假买假者关于惩罚性赔偿的诉讼请求。[1]由此反推，不适用惩罚性赔偿案件的212件案件中有152件与“知假买假”有关，涉嫌“职业打假”人利用诉讼牟利。鉴于这些案件占所有不适用惩罚性赔偿案件的71.70%，这确实表明:我国法院在司法实践贯彻落实了法办函[2017]181号文件的精神，加大了对“知假买假”的限制。

　　(二)对食品药品类案件产生的直接影响

　　在与“知假买假”有关的152件案件中，涉及食品、药品的案件高达130件，占与“知假买假”有关案件的85.53%。从否定惩罚性赔偿的适用的原因来看，“知假买假”非“消费者”案件数量为61件;不满足“欺诈行为”要件案件数量为7件;综合性原因案件数量为62件。

　　在法院审理的案件中，唐元秀与杭州百欧进出口有限公司、杭州海涛广告有限公司、浙江都市快报控股有限公司产品责任纠纷案是一个比较典型的案例。本案唐元秀因其购买红酒存在质量问题而将杭州百欧进出口有限公司、杭州海涛广告有限公司、浙江都市快报控股有限公司诉至法院。在一审和二审败诉后，唐元秀提出再审申请。然而，浙江省高级人民法院认为，“其一次性大量购买案涉产品，且未对购买用途作出合理的解释并提供相关证据予以证明，故其前述购买行为明显超出生活消费需要。结合其在杭州地区曾多次提起产品责任纠纷诉讼之事实，二审法院认为唐元秀前述购买行为并不属于消费者权益保护法所规定的生活消费行为，进而对唐元秀主张的惩罚性赔偿不予支持，并无不当。”2因此，浙江省高级人民法院最终裁定驳回唐元秀的再审申请。非“消费者”因素在有关惩罚性赔偿裁决中的重要性由此可见一斑。

　　就综合性原因而言，由于综合性原因中除非“消费者”因素外还有其他原因，有关判决的合法性有着一定的依据。不过，由于在所有的综合性原因中，非“消费者”因素都是一个必选项，这表明在我国的一些地方法院，即便法官在决定是否适用惩罚性赔偿时进行了综合的考量，非“消费者”因素也被法官视为一个必要的因素。

　　然而，根据《审理食品药品案件司法解释》第3条和最高人民法院第23号指导性案例，最高人民法院早已明确表态，在食品、药品领域，对购买者非“消费者”的抗辩不予支持，实际上“支持知假买假的消费者进行惩罚性赔偿的索赔”。[3]在有明确司法解释和指导性案例可供参考的情况下，我国许多地方法院却依然执着于非“消费者”的认定，且大多数食药类案件判决竟然因知假买假者非“消费者”而不适用惩罚性赔偿。

　　二、法官回避司法解释的主要原因

　　通对“知假买假”有关的152件案件中的涉及食品、药品的130件案件的分析，我们认为地方法院回避司法解释的原因可能是:

　　(一)对法办函[2017]181号文件的不同理解甚至误读

　　由于我国法律对“知假买假”没有作出明确的规定，“知假买假”问题在我国长期存在着争议。在十二届全国人大五次会议上，阳国秀等代表提出了关于引导和规范职业打假人的第5990号建议。法办函[2017]181号文件是最高人民法院对这一建议的答复意见。虽然该文件并非规范性法律文件，但是，鉴于我国最高人民法院的特殊地位，其基本态度对地方法院的审判活动具有重要的影响。

　　在法办函[2017]181号文件中，最高人民法院认为“知假买假”行为的商业化趋势“严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源”，因而在一般意义上“不支持这种以恶惩恶、饮鸩止渴的治理模式”，提出了“在除购买食品、药品之外的情形，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。”由此可见，尽管法办函[2017]181号文件并不否认《审理食品药品案件司法解释》第三条的规范意义，但是，法办函[2017]181号文件将司法解释表述为“特殊背景下的特殊政策考量”，给人以特殊情况下的“权宜之计”的印象。因此，不少法官对法办函[2017]181号产生不同的理解，甚至误读。

　　一种理解是应依照《审理食品药品案件司法解释》第3条审理食品、药品领域有关惩罚性赔偿的案件。3“法办函[2017]181号文件”并没有否定《审理食品药品案件司法解释》第3条。因此，法官可以将“法办函[2017]181号”文件理解为，在涉及惩罚性赔偿的消费者维权案件中，法院判决一般不应支持职业打假人知假买假的行为。但是，对于涉及食品、药品的案件，法官不必考虑职业打假人非“消费者”的抗辩。另一种理解是强调“法办函[2017]181号”文件实质内容的理解，即法官只能针对严重的食品、药品安全问题适用《审理食品药品案件司法解释》第3条。4《审理食品药品案件司法解释》第3条被最高人民法院视为一项权宜之计。其产生于“地沟油、三聚氰胺奶粉、毒胶囊等一系列重大食品、药品安全事件频繁曝出，群众对食药安全问题反映强烈的大背景之下”。而且，根据最高人民法院对知假买假这一以恶惩恶行为的否定态度，《审理食品药品案件司法解释》第3条迟早会成为“明日黄花”。因此，法官可以对法办函[2017]181号文件作出这样的理解，即法院判决不应支持知假买假的行为。即便是在食品、药品领域，法官也应根据《审理食品药品案件司法解释》第3条出台的初衷对其进行限缩解释，将这一规定的适用范围限制在严重的食品、药品安全案件之中。

　　与法律的具体规范相比，政策性文件具有明显的原则性，较少提供具体、明确的行为规则。因此，法官对法办函[2017]181号文件的理解出现差异是正常的。正是由于地方法院对最高人民法院文件不同的理解甚至误读导致了不同的裁判。

　　(二)职业打假人的负面影响

　　不可否认，以王海为代表的职业打假人曾对我国治理假冒伪劣产生过积极作用，依照最高法院法办函[2017]181号文件的说法，即“对于增强消费者的权利意识，鼓励百姓运用惩罚性赔偿机制打假，打击经营者的违法侵权行为产生了一定积极作用”。但是，由于职业打假人打假的主要目的在于牟利且渐趋商业化，这使职业打假人知假买假的行为在正当性上大打折扣。这也是知假买假行为在我国一直备受争议的主要原因。

　　第一，职业打假乱象丛生，甚至涉嫌犯罪。虽然王海们早期的“英雄”光环一时遮掩住人们对职业打假人的质疑，但是，由于职业打假“动机不纯”，出现各种乱象似乎并不出人意料，如“黑吃黑”、敲诈勒索等问题日渐凸显。例如，2000年初王海曾陷“津成事件”，被人揭发“黑吃黑”———收钱帮一家造假者打击另一家造假者[4];有“成都打假第一人”之称的“刘江”被法院以敲诈勒索罪判处有期徒刑7年[5];曾有“食品安全卫士”美誉的董金狮因敲诈勒索罪被法院判处有期徒刑14年。[6]

　　第二，由于职业打假多是“小题大做”，不但无助于我国食品安全的社会共治，反而严重影响了守法商家的正常经营。例如:有人仅因食品中存在不影响食品安全的微量异物而请求惩罚性赔偿。王志财诉沃尔玛(辽宁)百货有限公司产品责任纠纷案即为典型案例。在该案中，王志财仅因购买的白砂糖中存在头发将商家诉至法院，主张惩罚性赔偿。5结合他此前多次以食品“有异物”为由主张惩罚性赔偿的历史，难免有敲诈勒索之嫌。即便他的作法并非敲诈勒索，他的这种牟利方式也将简单问题复杂化，耗费司法资源。有人因食品标签、说明书的瑕疵而请求惩罚性赔偿。徐文强与义乌市玮旦食品店产品销售者责任纠纷案中，徐文强因所购上珍月子红糖标签存在瑕疵将商家诉至法院。根据他的诉讼请求，由于案涉红糖标签、说明书没有标注赤砂糖，商家非法经营明知不符合食品安全标准的食品。但是，经法院查明，红糖与赤砂糖实属同一种食品。而且，上珍月子红糖是按照QB/T2343.1标准生产的赤砂糖，既不存在食品安全问题，也不会对消费者造成误导。62015年修订《食品安全法》，为避免这样的问题，专门规定了“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的但书。诸如此类案件实际上无助于市场的净化，反而影响了正常的市场经济秩序。

　　第三，牟利最大化所催生的机会主义盛行。职业打假人王建君在结账时将购买的每一件商品分开结账，单独开票。这样做的是为了利用《食品安全法》第148条第2款的规定牟利。在2015年修改《食品安全法》第96条第2款，增加了最低赔偿金额一千元的规定之后。根据修正后的《食品安全法》第148条第2款，无论是按照价款10倍的算法计算，还是按照损失3倍的算法计算，若计算出的惩罚性赔偿金额不足1000元，消费者最终所获的惩罚性赔偿为1000元。这样的修改原本是为了改善食品领域惩罚性赔偿数额偏低的问题，进一步鼓励消费者维权。这一规定被职业打假人所利用，通过增加票据张数的方式实现了牟利的最大化，即原本只能依据一张票据(购买一批商品的证明)主张1000元的惩罚性赔偿。但是，通过这样的方式，却可以依据数张票据(购买每一件商品的证明)分别主张数个1000元的惩罚性赔偿。这样的行为不仅浪费司法资源，更是赤裸裸地将司法资源作为其牟利最大化的工具。7

　　第四，职业打假人在食品、药品领域的打假背离了惩罚性赔偿的初衷。由于我国《食品安全法》惩罚性赔偿的适用门槛较低，且《审理食品药品案件司法解释》第3条明确认可了食品、药品领域的知假买假行为，职业打假人在食品、药品领域的打假活动愈演愈烈。我们检索2018年的152件不适用惩罚性赔偿的案件中，食品、药品领域的“知假买假”案件高达130件，占案件总数的85.53%。这一数据也一定程度上表明我国食品、药品领域已成为了“重灾区”，说在某种程度上职业打假人的“泛滥”似乎并不过分。而这种过分的谋利之举，已经偏离了惩罚性赔偿制度的立法目的。

　　鉴于职业打假人的负面影响越来越大，一些法官难免厌恶职业打假者，不愿成为职业打假人牟利的“帮手”。因此，在“法办函[2017]181号”文件可能存在不同理解的情况下，一些法官更青睐第二种理解，并在有关裁判文书中不厌其烦地强调职业打假人“非消费者”，进一步强化不适用惩罚性赔偿决定的正当性。

　　三、《食品安全法》惩罚性赔偿制度的检讨

　　从我们检索的案例看，许多法官实际上回避了《食品安全法》惩罚性赔偿的适用。这是否意味着我国没有必要在食品安全领域设置惩罚性赔偿制度?为此，我们有必要对《食品安全法》的惩罚性赔偿制度进行检讨，以明辨其存废或完善之道。

　　(一)社会冲突与《食品安全法》惩罚性赔偿的必要性

　　社会冲突理论是肇始于20世纪初以社会冲突现象为研究对象的重要社会思潮。根据该理论主要代表人物刘易斯·科塞的观点，社会冲突是不可避免的，但它并非是一种破坏性的现象。在“社会安全阀”机制下，冲突在社会中具有整合、稳定、促进、激发、平衡等功能。“社会安全阀”是指疏导社会不满情绪的合法冲突机制，恰如锅炉上的“安全阀”，“通过它可以使猛烈的蒸汽不断排泄出去，而不会破坏整个结构。”[7]而且，冲突可分为现实性冲突与非现实性性冲突。[8](P.34)冲突越是围绕着现实问题发生，则其激烈性越小;越是围绕非现实问题发生，情感介入越多，冲突就越为激烈。[9]

　　就我国食品安全问题所导致的冲突而言，属于直接的现实冲突，不涉及抽象的价值、信仰、意识形态等非现实问题，主要是经济利益获益群体与经济利益受损群体之间经济利益上的矛盾。因此，这类冲突的激烈程度相对较低。只要受害群体的经济利益受损问题得到妥善的解决，这类冲突完全可以被化解。反之，如果不能妥善地化解这类问题，当社会不满积累到一定程度，这类冲突也会转变为激烈程度更高的间接冲突，冲击社会核心价值理念，对社会产生严重的破坏性效果。因此，我们有必要针对我国食品安全问题所导致的冲突设置“社会安全阀”，在冲突激化前有效疏导因食品安全问题所引发的社会不满情绪，从而避免冲突逐步升级为非直接的间接冲突。

　　就食品安全的矛盾冲突化解的意义而言，《食品安全法》的惩罚性赔偿制度就是能够有效疏导不满情绪的“社会安全阀”。惩罚性赔偿的功能贵在惩罚和威慑。通过要求生产商或销售商支付被消费者超过实际损失的赔偿进行了惩罚。一方面使消费者获得了填平损失的补偿性赔偿，甚至获得了超过实际损失更多的利益，有效平复被消费者的不满情绪，避免了社会不满情绪的累积和升级。另一方面，通过对生产商或销售商的不法行为进行严厉的制裁，使其面对高昂的违法成本不敢轻越雷池半步。这样，不仅可以使消费者得到有效保护，而且可以预防类似侵害消费者行为的再次发生，及时疏导和消解社会的不满情绪。因此，在我国严峻的食品安全形势下，在食品安全领域设置惩罚性赔偿实属必要。

　　(二)《食品安全法》惩罚性赔偿的完善路径

　　由于我国在司法实践中有着“实验主义”的传统，经常将疑难问题“交给地方司法机关去实验并总结经验”[1]，法官根据政策“造法”在一定程度成为我国司法的“特色”。出于对最高法院文件理解上的差异和对职业打假人的反感，一些地方法院在有关食品、药品方面的案件中回避适用惩罚性赔偿，使这一本身具有重要价值的制度成为具文。我国在司法实践中逐渐形成了“消费者”判断的经验法则，即:以知假买假者不属于《消费者权益保护法》第2条规定的“消费者”而否定消费者惩罚性赔偿的诉讼请求。“无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。”[10]这一观点似乎有解释学的支撑，得到了不少学者的认同。[11]然而，这样的经验法则并不足取。

　　1．这样的经验法则不足

　　首先，这样的经验法则背离了惩罚性赔偿制度的立法目的。

　　我国设立惩罚性赔偿制度的主要目的之一就是激励消费者维权，希望发动广大消费者的力量，将不法经营者淹没在人民群众的汪洋大海当中。因此，《消费者权益保护法》中的“消费者”应从更广的角度去理解，可以解释为“为个人的目的购买、使用商品或接受服务的人”。如果仅是死扣字眼，将消费者局限于为“生活消费”购买、使用商品或接受服务的人，那么，能够主张惩罚性赔偿的主体数量自然变少。其他人，即使看到假冒伪劣产品，由于“知假买假”不能主张惩罚性赔偿，也只能“事不关己，高高挂起”。很显然，这是无法达到“人民战争”的效果的。

　　诚然，消费者概念上的目的解释会对我国严重的“知假买假”现象产生推波助澜的效果。但必须看到，“知假买假”现象并不完全是问题。根据惩罚性赔偿制度的立法目的，事实上，我国乐见良性的“知假买假”，希望更多的人发现假冒伪劣商品后能够运用惩罚性赔偿与不法现象作斗争，以解决政府监管所面临的信息不对称、人力不足等问题。所谓的“知假买假”问题主要是指恶性的“知假买假”，即职业打假人滥用惩罚性赔偿牟利的问题。因此，我们有必要对“知假买假”现象进行区分。良性的“知假买假”实际上越“严重”越好。

　　至于恶性的“知假买假”，毫无疑问，这是因我国惩罚性赔偿制度上的缺陷而产生的副产品。我国应通过立法的方式对惩罚性赔偿制度进行完善，尽可能避免职业打假人去钻制度的“空子”。但是，仅因为职业打假人的问题就否定所有“知假买假”者的“消费者”身份，这样的做法无疑忽略了“知假买假”良性/恶性的二元区分，让良性“知假买假”丧失了与不法分子斗争的利器。这明显与惩罚性赔偿的立法目的“南辕北辙”，未免得不偿失。

　　其次，这样的经验法则在实践中经不起推敲。

　　在司法实践中，除非购买者自认，法官实际上很难判断出购买者是否是出于“生活消费”而购买商品或接受服务。诚然，有学者认为这一问题完全可以根据一般人的社会生活经验来解决。根据其例证，“按照一般人的社会生活经验，一次购买、使用一部手机足矣，如果一次购买六、七部手机，硬说是‘为生活消费的需要’，就不符合一般人的社会生活经验。”[12]然而，这实际上否认了“生活消费”的多样性和复杂性。所作的判断仍显得十分牵强。我们以手机为例，在实际生活中，有人亲戚和朋友多，购买十几部手机送人;有人是手机“发烧友”，购买十几部手机收藏;有人是“土豪”，购买十几部手机炫富……这样的例子不胜枚举。因此，这种方法并不完全可靠。

　　此外，在司法实践中，一些法官根据购买者投诉的次数或诉讼的次数判断购买者是否是《消费者权益保护法》第2条规定的“消费者”。在否定惩罚性赔偿适用的裁判文书中，我们经常看到这样的表述，如“张燕自2015年至2018年1月9日期间以产品责任纠纷为案由向杭州市余杭区人民法院提起104件诉讼、向杭州铁路运输法院提起35件诉讼、向杭州互联网法院提起45件诉讼”;8“王建君以产品销售者责任纠纷为由在法院提起大量诉讼要求赔偿，案件被告涉及多家不同商场、超市，分布于徐州、宿迁多个区县”;9“在近期内，汪圣军多次以自己或者他人的名义，专门购买标签有瑕疵的食用油、核桃奶等产品……然后要求十倍赔偿”10。然而，这样的判断也经不起推敲。我国之所以设立惩罚性赔偿制度的主要原因之一就是鼓励消费者维权。但是，根据这一做法的逻辑，消费者维权次数越多，消费者则越不可能获得法院的支持。这显然也与惩罚性赔偿的立法目的背道而驰。

　　因此，死扣“消费者”字眼的文义解释并非完善惩罚性赔偿制度的有效途径。为更好地完善惩罚性赔偿制度，我们应该跳出“消费者”解释的窠臼，把解决问题的重心放在“损害”上。

　　2．“损害”要素的必要性

　　首先，在立法层面将“损害”设置为规范要素的必要性。

　　滥觞于英美法系的惩罚性赔偿制度之所以在我国为“枳”，衍生出职业打假人这样的副产品，主要是因为我国的惩罚性制度缺乏“损害”这一规范性要素。

　　依据“无损害的损害赔偿”的法理，典型的惩罚性赔偿应以“损害”为规范要素。[13](P.16)在百年的历史演进中，惩罚性赔偿一直与“损害”保持着紧密的联系。在历史上，有关惩罚性赔偿的最早案例是威尔克斯诉伍德案(Wilkes V.Wood)和赫克尔诉莫尼案(Huckle V.Money)。在这两个案件中，“损害”是威尔克斯和赫克尔的人身自由。[14]在当下惩罚性赔偿最为发达的美国，美国最高法院不仅一再强调惩罚性赔偿应与“损害”相关联，更在州立农业保险公司诉坎贝尔案(State Farm Mut.Automobile Ins.Co.v.Campbell)指出惩罚性赔偿最好不要超过补偿性赔偿(实际损失，包含无形损害)的10倍。11因此，从古至今，“损害”一直是英美惩罚性赔偿的重要规范要素之一。

　　然而，我国法律的惩罚性赔偿制度却并不在意“损害”这一关键的规范要素。典型的例证即是《食品安全法》的惩罚性赔偿。根据《食品安全法》第148条，《食品安全法》惩罚性赔偿的规范要素是“不符合食品安全标准的食品”。最高人民法院也通过《审理食品药品案件司法解释》第15条对此进行了强化，明确要求《食品安全法》的惩罚性赔偿“不以人身权益遭受损害为前提”。[15]在我国食品安全标准体系不完善的情况下，企业稍有不慎即可能生产或经营不符合食品安全标准的产品。这无疑在理论上增加了《食品安全法》惩罚性赔偿制度适用的可能性。诚然，面对严峻的食品安全形势，我国“重典”食品安全，在《食品安全法》惩罚性赔偿制度上设置低“门槛”有其一定的合理性。但是，“门槛”太低确实易引发道德风险，诱使人们滥用权利，以打假之名行牟利之实。

　　法是中道的权衡，其公正性在于各方利益平衡。因此，“科学立法”要求我们所制定的法律尽可能协调各方利益，使各方利益在共存相容的基础上达到合理的优化状态。因此，在完善我国《食品安全法》的惩罚性赔偿制度时，我国大可不必去纠结职业打假人的消费者地位问题，应循着惩罚性赔偿的传统路径，明确要求惩罚性赔偿以“损害”为规范要素。这不仅是向惩罚性赔偿的“传统”回归，使我国的惩罚性赔偿不出现“南橘北枳”的问题，也能化解司法实践的难题，减少职业打假人的负面影响。因此，我国最高人民法院宜尽快废止《审理食品药品案件司法解释》第3条和第15条。同时，我国全国人大宜及时修订《食品安全法》第148条，将有关惩罚性赔偿的部分修正为:“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，造成严重损害的，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。

　　其次，在司法层面将“严重损害”解释进《食品安全法》第148条的必要性。

　　惩罚性赔偿是指法庭作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。[16]与传统的补偿性赔偿不同，它的主要功能并非“填平”，而是惩罚和威慑。鉴于惩罚性赔偿“准刑事罚”的特殊性，英美法系国家在适用惩罚性赔偿时极为慎重，将其适用范围严格限定于令人发指的或恶名昭彰的侵权行为。这样的行为主要有两个特点:一是侵权行为人在主观上是故意或恶意;二是侵权行为造成了严重的损害。[17](P.218-228)由此可见，惩罚性赔偿主要针对的是具有严重不法性的侵权行为。“严重损害”是其适用的重要客观标准。

　　不得不承认，职业打假人泛滥的问题只是我国特有的问题。在英美法系国家，这样的问题并没有出现。这正是因为英美法系国家在惩罚性赔偿适用时强调“严重损害”之故。也正是由于我国在立法时未重视“损害”这一规范要素，职业打假人才会“小题大做”地滥用惩罚性赔偿，让这一制度沦为其敛财的工具。

　　法无解释不得适用。在本文立法建议尚未成为“纸上的法”时，我国法院可以在司法实践中通过对现行法律进行解释以遏制职业打假人泛滥的问题。具体就《食品安全法》第148条而言，法院可以对这一法条的整体进行文义解释。12《食品安全法》第148条共分为两款。第1款是有关一般赔偿(补偿性赔偿)的规定。根据这一款规定，如果消费者因不符合食品安全标准的食品受到“损害”的，消费者可以向经营者或者生产者主张赔偿。第2款是有关惩罚性赔偿的规定。虽然该规定中没有“严重损害”这样的文字，但是，鉴于惩罚性赔偿在民法中的特殊性，我们可以将《食品安全法》第148条第1款和第2款之间的关系理解为一种“递进关系”，即:第2款规定的惩罚性赔偿所针对的不法行为要比第1款规定的补偿性赔偿所针对的不法行为在性质上更为严重。既然第1款对“损害”作出了要求，那么，第2款也应对“损害”作出要求。而且，第2款所要求的“损害”肯定在性质上更严重。因此，通过这样的解释，法院可以将“严重损害”解释进《食品安全法》的惩罚性赔偿，在我国未完善相关立法前合法地对职业打假人利用惩罚性赔偿的牟利行为进行遏制。

　　结论

　　惩罚性赔偿在我国并未得到良好的贯彻。由于“法办函[2017]181号”文件的影响，法院在司法实践中加大了对“知假买假”的限制。这在有关食品、药品的案件中体现得尤为突出。然而，这与我国当前形势并不协调。按照“科学立法”的要求修订《食品安全法》，在《食品安全法》的惩罚性赔偿上补强“损害”这一规范要件。或由法院在司法实务中通过法律解释的方法将“严重损害”解释进《食品安全法》第148条。这也许能够更好地解决职业打假人滥用惩罚性赔偿的问题。

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　　[10] 梁慧星．知假买假打假者不受保护[N]．南方周末，2002-07-25(A07).
　　[11]李仁玉，陈超．知假买假惩罚性赔偿法律适用探析———对《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》[J]．法学杂志，2015(10).
　　[12]梁慧星．消费者权益保护法第49条的解释与适用[N]．人民法院报，2001-03-29(3).
　　[13]曾世雄．损害赔偿法原理[M]．北京:中国政法大学出版社，2001.
　　[14]David G. Owen，“A Punitive Damages Over view:Functions,Problems and Reform”,Villanova Law Review,Vol. 39,(1994),p. 363-413.
　　[15]张先明．“不给制售有毒有害食品和假冒伪劣药品的人以可乘之机”———最高人民法院民一庭负责人答记者问[N]．人民法院报，2014-01-10(4).
　　[16]王利明．美国惩罚性赔偿制度研究[J]．比较法研究，2003(5).
　　[17]陈聪富．侵权归责原则与损害赔偿[M]．北京:北京大学出版社，2005.

　　注释

　　1《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条。
　　2浙江省高级人民法院民事裁定书，(2018)浙民申2951号。
　　3白山市华泰生物科技有限公司与李清辰产品责任纠纷案为典型案例。在该案中，二审法院依据《审理食品药品案件司法解释》第3条，强调“消费者是相对于生产经营者即生产者和销售者的概念，法律并未对消费者的主观购买动机作出限制性规定，未规定‘职业打假人’不受其保护，亦未规定‘职业打假人’并非消费者，只要不是为了生产经营需要购买的，就应当认定为消费者。华泰公司主张李清辰曾因多起类似案件在人民法院起诉，但前述情况不能否定李清辰的消费者身份，李清辰的合法权益应当受《消费者权益保护法》《食品安全法》的保护”。参见白山市华泰生物科技有限公司与李清辰产品责任纠纷案，吉林省吉林市中级人民法院二审民事判决书，(2018)吉02民终1604号。
　　4刘光荣与揭阳市榕城区尚汇岛食品商行产品责任纠纷案为典型案例。在该案中，一审法院认为，“国家制定《消费者权益保护法》和《食品安全法》，目的是为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，当消费者购买了不符合安全标准的食品时，造成了危害后果，才设立了十倍价款的赔偿制度。”由于刘光荣故意购买的商品并无危害结果，且刘光荣这种牟利的行为不符合立法的精神，一审法院驳回了刘光荣的诉讼请求。二审法院认为一审法院的判决并无不当，维持原判。
　　5沈阳市沈河区人民法院一审民事判决书，(2017)辽0103民初10791号。
　　6浙江省义乌市人民法院一审民事判决书，(2018)浙0782民初10606号。
　　7江苏省徐州市中级人民法院二审民事判决书，(2018)苏03民终483号;江苏省徐州市中级人民法院二审民事判决书，(2018)苏03民终484号;江苏省徐州市中级人民法院二审民事判决书，(2018)苏03民终485号。
　　8浙江省杭州市杭州互联网法院一审民事判决书，(2017)浙0192民初1562号。
　　9江苏省徐州市中级人民法院二审民事判决书，(2018)苏03民终484号。
　　10湖南省常德市中级人民法院再审民事判决书，(2018)湘07民再1号。
　　11See State Farm Mut.Automobile Ins.Co.v.Campbell,538U.S.408(2003)。
　　12文义解释是解释的首要方法，是法律解释的起点。因此，本文在此建议对《食品安全法》第148条进行文义解释。但是，这不意味着法院只用这一种方式进行解释。事实上，法院也可综合运用文义解释和目的解释对《食品安全法》第148条进行更为充分的解释。鉴于本文已多次谈及设立惩罚性赔偿的目的，这里不再赘述。