《食品安全法》与《刑法》的立法衔接

　　在现代社会，一方面，我们在尽情享受价值多元、科技发达的社会带给我们的丰富多彩的生活；另一方面，我们也承担着它施加于我们的各种各样的社会风险。食品安全事故尤为突出。承担着社会秩序的维护以及公众人身、财产安全防护的行政机关正在采取一系列强制性以及非强制性的行政措施来预防以及处理食品安全事故。行政权力在该领域面临着不得不需要的扩张。由于违反《食品安全法》的行政违法行为可能基于违法情节、生产、销售食品的社会危害性等原因，与行政犯罪行为存在重合或竞合之处，因此，食品安全行政执法行为与刑事司法行为在程序的操作方面可能存在摩擦、冲突以及融合之处。同样的，对食品安全违法行为的行政处罚与犯罪行为的刑事处罚亦存在竞合、衔接以及融合的可能。

　　然而，“多年来，各级司法机关虽然一直非常重视食品安全犯罪案件，但由于相关法律规定不明确，能够启动司法程序以及进入审判程序的案件并不多”[1].由于《食品安全法》以及《刑法》条文规定的断层、模糊以及不配套，导致“二法”的适用不衔接、不紧凑。在这种有缺陷的法律对接模式之下，由于行政裁量权的存在、部门利益之间的角逐、“行政层面配合的局限”[2]、“衔接程序制度缺乏”[3]、检察机关监督制度的不完善以及其他一系列执法机关与司法机关沟通、联合机制的不足等原因，我们不能期望在食品安全领域，行政执法与刑事司法的无缝衔接以及行政处罚与刑事处罚的密切对接。因而，我们不应当对执法机关没有积极向司法机关移送可能涉嫌刑事犯罪的行政违法案件给予过分的指责：执法机关每年对大量的涉及食品安全行政违法的企业做出行政处罚，而受到刑事处罚的企业却极少。缺陷的法律造就缺陷的权力运行。因此，构建“二法”的合理性衔接对于有效打击食品安全违法犯罪行为具有重要意义。在此基础上，行政处罚与刑事处罚的理性适用问题也才会迎刃而解。由于食品安全领域行政执法的特殊性，因此，有必要对该领域的行政执法与刑事司法衔接的一些特殊问题做出论述。

　　一、《食品安全法》与《刑法》在立法内容上的衔接与断层

　　首先，由于在食品安全领域，食品的生产者、销售者是执法机关重点关注的对象，他们也是食品安全事故爆发的罪魁祸首。其次，只有不符合安全标准以及有毒、有害的食品才会给消费者的人身、财产安全带来极大的威胁与挑战，并且该领域的违法犯罪行为也是执法机关与司法机关关注的焦点。因此，本文对“二法”立法衔接上的讨论仅限于生产、销售不符合安全标准的食品行为（罪）以及生产、销售有毒、有害食品行为（罪），而不关注食品的加工、运输、存贮等行为以及其他违法犯罪类型。

　　（一）“二法”的竞合与衔接

    第一，从行政处罚与刑事处罚的种类上来看，《食品安全法》第八十五条规定了食品安全行政违法行为的行政处罚，处罚措施包括罚款（二千元以上五万元以下罚款、货值金额五倍以上十倍以下罚款）、没收违法所得、没收非法财物（没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品）以及暂扣或者吊销许可证（吊销许可证）。《刑法》第一百四十三条（生产、销售不符合安全标准的食品罪）、第一百四十四条（生产、销售有毒、有害食品罪）中规定了自由刑、罚金以及没收财产等刑事责任。因此，“二法”存在一定的衔接之处。

　　第二，从违法（犯罪）情节上来看，2013年生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条、第六条对《刑法》第一百四十三条、一百四十四条中的“其他严重情节”进行了明确的解释。这种解释模式是以生产、销售的数量为主、以其他情节为辅。其以生产、销售金额十万以上不满二十万为一个档次，以二十万元以上为一个档次，以二十万元以上不满五十万元为另一个档次。《食品安全法》第八十五条同样以涉案金额为处罚的逻辑起点，其以不足一万元以及一万元以上为两个级别。可见，仅从数额的分类规定来看，“二法”亦有一定的对接之处。

　　第三，从行政违法行为与刑事违法行为的类别上来看，《食品安全法》第八十五条规定了10种食品安全行政违法行为，其中包括生产、销售伪劣食品、不符合安全标准的食品、有毒有害食品以及其他行为。《解释》第一条、第二十条对不符合安全标准以及有毒、有害的非食品原料给予了明确的解释。此种解释与《食品安全法》第八十五条对行政违法行为情形的规定具有一定的相似与竞合之处。因此，从该领域审视“二法”的立法内容，我们亦可以得出“二法”确实存在某种程度上的连接之处的结论。

　　因此，在现实的行政执法中，数量虽少但确实存在食品药品监督管理部门向公安机关移送涉嫌刑事犯罪的食品安全违法行为的事实是对“二法”衔接现象的最有力的印证。“二法”只有存在一定衔接的事实，我们才可以在研究它们内容断层的基础上来探索实现二者无缝衔接的内容架构。若二者风马牛不相及，我们也没必要、确实也不可能构建“二法”的相互映照的构造体系。

　　（二）“二法”的断层与模糊

　　《食品安全法》（修订草案）（以下简称“草案”）相对于现行的《食品安全法》在内容的细化、机构责任设置的合理化、体系架构的理性化以及与《刑法》内容的对接化上具有相当高的提升，是对其具有里程碑意义的完善。在与《刑法》的交接上，其相较于《食品安全法》具有质的提升是：第一百二十二条确立了食品安全领域的行政执法与刑事司法的衔接制度，第一百四十条明确规定了生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪。然而，令人遗憾的是，该法与《刑法》的契合性并不是令人十分的满意，其与《刑法》的断层依然是行政执法与刑事司法交接的巨大障碍。

　　第一，“草案”采用的是依附性的散在型立法方式。所谓依附性的散在型立法方式是指“分散设置在行政法律中的刑事罚则往往只规定对某种行政犯罪行为依照刑法的规定追究刑事责任，甚至只笼统规定‘依法追究刑事责任',而没有直接规定罪名和法定刑”[4].“草案”对于刑事责任的规定只在第一百四十条（违反本法规定，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，非法经营罪等的，依照刑法的有关规定追究刑事责任）处依稀可见。从这条框架性规定来看，“草案”采用的是援引性规定的刑事罚则。其最明显的缺陷在于，它“显得十分牵强、不合理，使得它们与刑法典不协调，并导致刑法典失去规范性、犯罪的构成要件失去统一性”[5].这种刑事罚规定模式意味着行政法律依附于刑事法律，造就了行政法律中刑事罚的规定模糊性以及不可操作性。并且由于“草案”第一百二十四条、第一百二十五条与《刑法》以及《解释》的衔接存在交叉、重合以及不周延之处，导致食品安全监督管理部门在执法时面临着困境，即“二法”衔接的不对称性导致执法机关对适用行政处罚还是刑事处罚摇摆不定。

　　第二，行政处罚与刑事处罚的规定出现断层以及模糊性。首先，“草案”并没有规定与自由刑相对应的行政拘留处罚。《食品安全法》没有规定行政拘留、最初的“修订草案送审稿”规定了行政拘留，然而第十二届全国人大常委会第九次会议初次审议的“草案”又将这一处罚措施给删减掉了。为什么删掉行政拘留处罚，本文认为可能包括以下原因：一是生产、销售有毒有害食品罪是抽象危险犯，只要生产者、销售者故意实施了该行为，不考虑是否造成严重后果，其就适用刑事自由刑而无需再适用行政拘留。对于生产、销售不符合安全标准的食品行为来说，若出现严重情节，其亦可以适用生产、销售不符合安全标准的食品罪的刑事自由刑。二是行政拘留处罚由公安机关做出与执行，易造成行政职权行使上的混乱。行政拘留处罚的规定性缺失，导致执法机关对违法行为者的处罚力度出现既增又减的奇怪现象，即执法机关要么将情节严重但不涉及刑事责任的行政违法案件移送给司法机关，从而加重对违法者的处罚；要么司法机关不认为构成刑事追诉要件，将案件退回执法机关，执法机关对违法者施以较行政拘留的处罚力度轻的处罚或者不移送司法机关直接做出轻微的行政处罚。这不仅导致了权力资源的浪费、案件移送的混乱，而且造成违法者受到不公正的处罚待遇，有违公平、正义之嫌。

　　其次，“二法”对违法行为情节的规定亦有不衔接之处。“草案”第一百二十四条、第一百二十五条规定了16种食品安全行政违法行为，其中包括生产、销售不符合安全标准的食品行为，生产、销售有毒、有害食品行为以及其他行政违法行为。然而，《刑法》对此是分开规定的。实际上也就是“草案”对两种不同的行政违法行为规定了相同的行政处罚类型以及幅度，而《刑法》对此规定了不同的刑事处罚责任，且生产有毒、有害食品罪的刑事责任相对于生产、销售不符合安全标准的食品罪更重。

　　这就造成了以下不合理性：同样的食品生产、销售行为，构成犯罪的，前者的刑事责任较后者重；不构成犯罪的，两者的行政违法责任相当。“刑法规范具有保证其他法律规范实现的作用，正是在这个意义上，刑法又被称为’保障法‘”.然而，从该领域审视《刑法》的作用发挥效果来看，其并没有保障行政法的公平适用。更为重要的是，这亦造成以下“二法”理性适用的困局：由于“草案”合并性规定导致两种违法行为与犯罪行为的有效对照性丧失以及“有毒、有害”与“不符合安全标准”的行政违法行为与刑事犯罪行为的判断依据、内容界定并不十分的明确，行政执法机关在“二法”适用的模糊性下基于自身执法成本以及其他因素的考虑可能不会将此行政违法案件移送给司法机关。这就增加了以刑事手段打压食品安全犯罪行为的压力与难度。目前在全世界范围内，各国都在提倡非犯罪化与非刑罚化。确实，“该种思潮所强调的犯罪的相对性观念、刑法的不完整性观念、刑罚的经济性观念和刑法的最后性观念值得我国借鉴”[7].但是，目前由于我国食品安全问题越发严重、食品安全违法犯罪者嚣张跋扈、食品安全行政处罚措施已经失效以及食品安全事故的刑事处罚率较低，我国应当在合法性、合理性理念的支撑下提升食品安全犯罪行为的刑事处罚率，以维护我国已经失序的食品生产、销售市场。

　　鉴于此，食品安全行政执法向刑事司法转换的迫切性应当得以肯定。“刑法通过对犯罪的惩治而在社会中发挥独立的、在其他法律明显不足时出面处理社会冲突的作用”[8]应当在食品安全领域有效地发挥出来。