发表权存废辨析

　　摘要：发表权是否冗余的问题在着作权法第三次修改期间引发争论，澄清其中争议仍然具有现实意义。作品内容与作者的人格联系是或然的，发表权的本质是作者对其作品发表的决定自由。发表权会影响着作财产权的实现，但着作财产权并没有完全覆盖发表权的权能范围。普通法对隐私的保护可以起到保护未发表作品的效果，但是隐私权与发表权的法律运行机制并不相同。我国着作权法保留发表权具备适切性，符合社会认可且保护期制度有助于协调未发表遗作上的私益与公益，妥善安置追思敬慕的民族情感。

　　关键词：发表权;着作人身权;着作财产权;隐私权;保护期;

　　Abstract：The issue of whether the right of publication is redundant was debated during the third revision of the Copyright Law, and the clarification of the controversy is still relevant. The content of a work is contingently linked to the author's personality, and the essence of the right of publication is the author's freedom to decide on the publication of his or her work.The right to publish affects the realization of economic rights, but economic rights do not fully cover the scope of the right to publish. The common law protection of privacy can have the effect of protecting unpublished works, but the legal operation mechanism of the right to privacy and the right of publication are not the same. The reservation of the right of publication under our copyright law is appropriate, in line with social acceptance and the protection duration helps to reconcile the private interest and public interest in unpublished posthumous works, and properly accommodates the national sentiment of memorialization and admiration.

　　Keyword：the Right of Publication; Moral Rights; Economic Rights; the Right to Privacy; Protection Duration;

　　一、引言：发表权是否冗余？

　　我国着作权法第三次修改已告完成并于2021年6月1日生效。值得注意的是，修法过程中学界一度出现发表权存废之争，即发表权是否应当作为一项独立的权利继续存在。主张废除发表权的观点认为发表权在立法上是冗余的，删除发表权不会对作者行使权利造成影响。1主张保留的观点则认为，发表权仍然存在独立价值，我国没有英美法系国家那样用判例法提供保护的替代机制，所以不宜废除发表权。2尽管《着作权法》最终对发表权的规定只字未改，但质疑的理由没有消失，如若相关质疑不能得到妥当澄清与回应，那么它们极有可能影响人们对规范的理解与适用。事实上，争论过程中也出现了较有影响力的案件，如“钱钟书书信拍卖案”3，这从司法需求角度要求我们认真审视发表权及其相关规范，尤其是保护期制度的规范意义。从法律体系的协调方面来看，发表权存废辨析也具有示范意义，因为它既涉及发表权与着作财产权的关系，也涉及发表权与其他民事权利的关系。因此，辨析发表权存废之争，也是检验我国理论研究能否为科学立法提供足够智识的一块试金石。

　　鉴于此，围绕发表权是否冗余的问题，本文首先将讨论发表权的规范本质与价值基础；其次，辨析发表权的权能构造，表明着作财产权无法完全覆盖发表权的保护范围，并探讨版权体系下的美国保护发表利益的方式；再次，进一步比较发表权与隐私权的差异，并说明我国在《着作权法》中保护发表权益的适切性，最后以钱钟书书信拍卖案为例解读了关于发表权保护期的精巧的利益平衡机制。结论部分考虑到社会基础与司法实践的便利性，本文认为发表权仍由《着作权法》提供保护，不失为一种妥善的立法技术。

　　二、发表权及其价值基础

　　主张废除发表权的观点认为：“当作者第一次行使自己经济权利的时候，例如复制、发行、表演、展览自己作品的时候，就同时行使了发表权利。”4该观点默认了着作权人会行使自己的经济权利，此时着作财产权（经济权利）就覆盖了发表权，那么发表权没必要作为一项权利单独存在。然而，这种设想首先是以权利人行使经济权利作为前提，而发表权本身的价值与权能构造没有得到足够认真对待。

　　（一）发表权的规范本质

　　发表权被认为是着作权中的首要权利，这是因为只有将作品发表，其它各项着作财产权才能实现。5从实证规范来看，我国《着作权法》规定，“发表权，即决定作品是否公之于众的权利”。6不过，这丝毫不妨碍依社会实践进行合目的性解释，除决定是否发表以外，何时发表、以何种方式发表、通过哪些表现形式发表也是发表权的应有之义。7发表权的内容就此可以归纳为两部分：其一，“作品是否公之于众”的决定自由；其二，如何公之于众的选择自由，包括时间、地点、方式等。根据权利概念结构的一般理论，即权利一般为“行为+权利”结构看，发表权可以被解析为“发表+权利”这样一种结构，其中“发表”这一行为是权利指称对象即权利载体，而权利本体则是“正当（可以）”，这一本义蕴含着承认主体选择行为的自由。8经由这种权利结构，发表权的规范本质是对作品发表的自由决定权、选择权。

　　为更好理解这一点，需要进一步说明发表权与发表之间的关系。尽管发表权是着作权人享有的决定自由，但这并不意味着权利人对作品在事实上拥有完全控制，而且权利人未能控制之际恰恰多是发表权受侵害之时。这一点首先体现在对“公之于众”的理解上，我国相关司法解释认为“公之于众”只能是权利人自行或许可他人所为，9这一解释恰恰混淆了事实与权利。实际上，将作品公之于众是一种事实行为，从而使作品处于可以被不特定人所知的客观状态。10这种“公之于众”的事实没有主体限制，他人未经许可将作品向不特定的人公开也构成“公之于众”，并且这恰恰是对权利人之发表权的侵犯。因此，虽然发表权的行使需要权利人的意思表示，但“公之于众”是一种客观事实或行为，作品被公之于众的状态是不可逆的，应当区分事实意义与法律意义上的“发表”。11这一区分也体现在对“发表权一次用尽”的理解上：只有符合着作权人意愿的、合法的“公之于众”，才是法律意义上的发表，才适用该原则，而未经许可的“发表”是不会造成权利用尽的。12这进一步说明发表权旨在保障作者的决定自由。

　　（二）发表权的价值基础

　　实证法对作者的决定自由赋予排他的强制性保护必有其缘由，因为“人们对法的接受不能仅依据其强制力。”13发表权的实证法规范本身，不回答其存在的必要性问题，我们需要找到规范的理由。

　　发表权在作者权体系下被认为是着作人身权，或者说作者的精神权利。以作者权体系的典型德国而言，18-19世纪德国法学界为寻找支持着作权的合理性，借助了当时盛行的先验唯心主义，“把巨大的强力和力量归于人的智力……把人类思想变成宇宙的唯一支柱。”14无论是康德论证翻印图书非法性时提出的“着作权属于人格权的学说”，15还是黑格尔指出的“艺术作品……完全表现作者个人的独特”，16都在强调作品与人格的关联。在当时的哲学思潮与浪漫主义美学之下，“作品是作者人格之外化”的作品观被接受，保护发表自由被认为是在保护作者在作品中呈现的思想与情感，这成为发表权的正当性观念基础，这甚至在今天仍被认为是通说。17不过，特定历史的作品观对发表权正当性的论证是有限的，后现代主义就对19世纪的作品观提出了巨大挑战。作品一经发表作者就已然死亡，只能任由读者解读，作品中呈现的思想情感与作者人格并无必然关联，作品与人格的关联是不确定的，因而所谓“发表作品即损害人格”的论断难以证立。18发表权并非真正的精神权利或人格权，因为它并不影响主体具备“人之为人”的资格。

　　不过，“曾经影响作品的法律属性的哲学与美学理论已是‘夕阳几度’，而19世纪文化思潮塑成的法律制度却‘青山依旧’。”19因为发表权在今天仍然有其现实基础。就像后现代主义并不能排除原有浪漫主义作品观的广大市场，作品与作者人格利益的关联依然被相当多的受众所接受。作品未必负载作者人格，但却不能否认保护发表权在很多情形下起到了保护作者人格的作用；更重要的是，我们仍无法依据作品与作者人格关联的或然性而直接否定发表权。因为作品的发表虽然未必影响作者作为人的资格或精神利益，但擅自发表却一定影响作者的交流自愿性，作者“对社会保持沉默”的自由毫无疑问受损。如果没有对作品发表的支配权利，对于意图发表的作品而言，作者将丧失判断发表时机的最佳位置，这影响经济效益；而对于没有意图发表的作品而言，这将导致过度的自我保护成本。20因此，发表权与其说是保护作者在作品中特定的思想情感，不如说是对作者对外交流意愿与意志的保护。于是，发表权的理论基础就是这样一种结合，“作品反映了作者的人格与思想，作者有权决定是否与公众交流自己的思想”。21后半句才是作者与其作品更稳固、正当的联系，作者必须对此种人身利益保留。

　　作品思想内容与作者人格的联系是或然的，但发表权却一定关联作者的发表自由与对外交流的意愿。因此，他人擅自发表作品不一定损害作者人格，但肯定导致作者利益有所受损。至于这种利益是否必须单独设权保护，以及能否被着作财产权覆盖，下文将进一步论述。

　　三、发表权的实现与保护方式

　　发表权的独特利益价值为实证法提供了正当性基础，但是保护着作财产权就可以保护发表利益，那么法律就没有必要再单设发表权。事实真的如此吗？我们需要全面考察发表权的权能，即发表权的作用与实现方式，以此判断它是否能被着作财产权所覆盖。另外，发表利益在比较法上可能以其他方式受保护，这同样值得我们观察。

　　（一）发表权的权能构造

　　私权根据其实现方式一般可分为积极权能与消极权能。积极权能即权利人以作为的方式实现权利，消极权能即排除他人的妨害或侵害。所谓发表权的积极权能，指的是权利人自行或许可他人将作品发表；而发表权的消极权能，指的是权利人排除他人对发表的阻碍与禁止他人擅自发表。按照这种划分，对发表权“行使”含义的解读就会包括“行”与“禁”的双层涵义。22从“行”的角度来说，发表利益的实现与着作财产权的行使方式重合，此时再设置发表权徒增制度成本。通常情况的确如此，但是仍然存在单独行使发表权的情形，比如向公众发表演讲或在户外公告牌上张贴作品，这些发表方式不会落入我国《着作权法》中财产权控制的行为之中。23当然，这种积极权能的独立性也不能直接推导出单独设权的需要，因为如果私人能够对发表利益实现私力控制，法律未必要以设权的方式保护。

　　问题的关键恰恰就在于如果法律不设权，发表权的消极保护，即“禁”的权能将无法得到充分实现。首先，他人可能对作者公开演讲等作品公开行为造成妨碍，这时作者可以根据发表权排除他人阻碍，从而实现发表自由。在这一意义上，有观点认为发表权是言论自由和出版自由的宪法权利在《着作权法》中的具体化。24其次，更重要的“禁”的权能在于排除他人对发表权的侵害，这集中表现为他人擅自以及即将擅自发表作者的未发表作品。最后，即使作者本人有意愿发表，也需要法律协助以排除他人在不适当的时间和方式发表。比如，在交易活动中，如果作者没有发表权，那么他在决定作品发表状况时，就只能依靠具有债法效力的请求权，而不能排除他人对作品的擅自发表。再比如，在图书馆收藏的情形，作者可以依据发表权禁止图书馆出借“仅仅作为版本收藏而印刷的作品附着物”，人们也不能引用该书的内容。25包括他人擅自宣读着作权人的作品，此时并没有侵害着作权人的着作财产权，但此种行为很可能无法归入《着作权法》第十条第十七项其他权利控制领域之中，因为着作兜底条款只限于对着作财产权的兜底。26

　　因此，对于有意发表的作品，如果作者有权决定是否与公众交流其思想或情感，一件作品何时创作成熟的“判断依据只能是作者本人的主观想法”，27这也是为何发表权在作品未发表时却完全是一项主观权利，因为“每个人的理解力是他自己的”。28而对于无意图发表的作品，发表权的存在与否就会对权利救济造成悬殊的结果。比如，作者可以依据发表权，主张他人擅自发表作品不产生已经发表的法律效果，因为“发表权一次穷尽”只在合法发表的情况下成立；再比如，《着作权法》中合理使用等权利限制也主要适用于已发表的作品，未发表的作品很少存在合理使用的情况。29同时，着作财产权的救济手段与着作人格权的救济手段也存在差别，在侵害发表权造成精神损害的情形下，发表权人可以对被告主张适用人格权的侵权责任承担方式，比如赔礼道歉、精神损害赔偿等，而着作财产权的责任承担方式无法满足这种需要，因而难以为此种救济提供充分正当理由。在这些方面，权利人无法依靠着作财产权对尚未发表作品进行保护。这些都说明着作财产权对发表权，尤其对发表权的消极权能无法覆盖。

　　（二）发表利益的保护方式

　　除了围绕实证法规范及其功能考察发表权，我们也许还可以进一步放宽视界，观察国际条约与比较法上的不同制度安排。首先是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》），我国作为成员国之一，有义务使国内着作权保护符合公约要求。公约规定了署名权和保护作品完整权，却并没有规定发表权，郑成思教授认为这主要有两个原因：一是有些国家认为发表权应由法院依照具体情况处理，不应作为不可变通的、作者享有的权利规定在制定法中；二是有些国家认为赋予作者发表权，许多版权纠纷将难以解决，进而影响版权制度的有效性，例如，作者如果生前未明确表示是否发表，则其死后的权利代行人无论是否发表都可能违背其意愿；还有合作作品的作者之一坚持以其他作者不同意的形式发表，也会导致不堪的后果。30第一点原因表明了《伯尔尼公约》最终未写入“发表权”的原因在于版权体系国家的反对；第二点原因其实更多强调发表权需要受到限制。《伯尔尼公约》毕竟是国家间妥协的产物，不规定发表权是搁置争议的策略，因此仅仅以《伯尔尼公约》没有规定发表权来主张废除发表权没有太大说服力。

　　不过，这提醒发表权可能只是一种制度选择，发表利益不只有设立发表权这一种保护方式。事实上，发表权由消极利益到《着作权法》上一项独立的精神权利，这种制定法转型是法、德等欧陆国家近60年来推动的成就。31版权体系国家没有走上这条道路，比如美国，它对于前述发表利益的保护是这样一种组合方式：“普通法+制定法（版权法）”。这意味着，虽然联邦制定法上的版权是纯粹经济性权利、纯粹财产权，但也通过普通法判例的方式对作者的发表利益进行保护。32通过普通法判例保护未发表作品，比如以保护隐私的方式，这样发表权的消极权能部分就落入了隐私权的范围。由于我国现行法也保护隐私权，也有可能形成“隐私权/一般人格权+着作财产权”这样的组合。因此，辨析这一组合保护方式，有可能对我国如何保护发表利益产生较大借鉴意义。

　　应当指出，美国对于发表利益的保护方式也一度存在争议。这集中体现在对未发表作品是否适用合理使用制度。美国联邦着名法官勒瓦尔明确持肯定意见：一则，如果对未发表作品不适用合理使用制度，而对已发表作品却适用合理使用制度，那么意味着对未发表作品的保护强度更高，这反而导致版权法激励隐藏、不发表作品，有违美国版权法鼓励公开，促进文化创新与发展以增进社会福祉的目标；二则，对未发表作品如果不适用合理使用制度，将会导致以版权保护隐私的效果。33第一个理由针对的是美国法院过往的“消极态度”：尽管1976年版权法颁布之后，只要作品被固定下来就能受版权法保护，登记不再是必须，原来仅享有“普通法”着作权的未发表作品也被纳入制定法之下，而合理使用却依旧延续了普通法的历史特征，法院仍然倾向于否定对未发表作品的合理使用主张。34第二个理由直接涉及了隐私与发表利益的关系，这更为复杂。勒瓦尔认为虽然英国Prince Albert v.Strang案中以版权法保护了隐私，35但是该案仍不应当看作是美国版权法的先例，因为英国不像美国法这般重视言论自由，美国如果以版权法保护未发表作品将造成严重的扭曲，既违背版权法目标，还会打破隐私保护上的微妙平衡，比如版权只保护表达而不保护思想、事实，这与隐私保护个人相关事实的机制并不相同。36勒瓦尔的批评令人警醒，就美国版权法的目标与性质而言，的确不宜用来保护隐私，因为发表利益采取版权机制无法禁止隐私事实公开。然而，美国法对隐私的保护却能在一定程度上覆盖发表利益，尤其对未发表作品的保护，这样就间接实现了对作者发表利益的保护。

　　由此观之，就像对人格符号的利益保护路径分野一样，37对于作品，主要作者权体系国家坚持以作品这一对象统合着作人格利益和着作财产利益，并未将人格与财产部分分离，而是统一在着作权之下保护；而美国法则以隐私等普通法判例与版权法分别保护的机制。因此，不仅在作者权体系下，发表权的价值与权能无法被着作权财产权覆盖，版权体系国家也非完全忽视作者的发表利益，而是在版权法之外以另一种形式进行了保护。

　　四、发表权的中国立法取舍

　　人性大致相同，两大体系对作者在作品上的发表利益都是认可的，区别在于是否以着作权/版权单独进行保护。在我国也认可作者发表利益的前提下，发表权的存废问题不是价值判断问题，而主要是立法技术问题。在讨论我国《着作权法》中发表权的取舍、存废问题时，需要仔细比较我国与两大体系的异同，关注我国的社会基础。

　　（一）着作权法保护的适切性

　　与两大体系相比，一般认为我国《着作权法》更接近于作者权体系。比如，有学者认为我国近代以来的两次着作权立法都主动选择了作者权制度，这一选择主要体现在着作权术语、作者权内容、相关权以及权利限制的规定上；38也有学者以着作权是否自动产生、是否规定基于作品产生的特别人格利益，这两个特征作为典型指标，识别着作权法律的体系归属。39这些观察都主要基于《着作权法》的外在体系，即主要从体系结构上得出我国《着作权法》属于作者权体系的结论，而单独规定发表权与作者权体系更为适配。

　　问题没有这么简单。一则，按照我国《着作权法》的立法宗旨与目标——“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”，我国《着作权法》的最终目标显然与版权体系下增进社会福祉的目标更为接近；二则，我国《着作权法》还采纳了不少版权体系的具体制度，比如视听作品的着作权归属，法人可以视为作者等规定也存在于我国《着作权法》上。因此，我国《着作权法》并非一概奉作者权体系为圭臬，而是呈现出一种混合继受的特点。40简单将我国《着作权法》归属于作者权体系之下，并由此得出发表权作为一种着作人格权应当保留的结论，不具有足够的说服力。问题的关键在于，以民法中的隐私权或一般人格权，加上着作财产权来保护发表利益，对我国来说不是更为适切的选择？正如学者指出，如果作品内容果真涉及个人情感或隐私，可适用人格权的一般规则对这种损害进行救济，采取个案认定的思路。41这种模式类似于美国“普通法+制定法（版权法）”的保护模式。此外，日本也采取了一种“作者人格权+着作权”的保护思路，当然，日本模式比较特殊。它把着作人格权排除在着作权之外，但同时又在《着作权法》中规定着作人格权，但作者人格权不认为具有着作权性质。42因而这种模式对我国并非不可能，需要认真考察。

　　我国的保护模式可以借鉴沃伦与布兰代斯对隐私权的论证，识别隐私权与版权的一些区别。43一则，保护未发表作品客观上可能起到保护隐私的效果，但这种作用是或然的，试举一例：某一未发表的作品，其所描述的信息内容众人皆知，作者以极具个人风格的方式重新描述，这可以构成他的作品，如果他人未经作者许可，将作品公开将侵犯发表权，但可能没有侵害隐私权，因为并不存在私密信息。二则，发表权与隐私权的规范目的并不相同。发表权终究只是作者而非每个人对作品发表的决定权，而隐私却直接关联每个人的尊严，隐私权是一种不受干扰的安宁权，它的独特价值在于，每个人都可以受到“我是人”的一般对待，而不是仅针对具体个人的对待，否则对于任何个体而言，就只能提供“我是我”的对待，这将会贬损、否认“我是人”的结果，严重损害人的尊严。44作为个体，如果被过分暴露，极易被社会排异，因此需要隐私权这种防护罩，而发表权恰恰与之相反，它的独特价值在于保障作者与作品的联系，需要凸显特定主体身份，类似于姓名等，而非回复一般性主体身份。

　　另外，美国法的普通法判例制度由来已久，保护未发表作品未必以隐私为由进行，我国是制定法国家，没有普通法上的判例制度。虽然民法典已经明确保护人格权，但一般人格权缺乏具体的保护机制。因此，一方面，我国既不排斥作者权体系的保护方案，另一方面，相比于借用一般人格权，以《着作权法》规定发表权保护，反而有可能反哺民事权利的一般规定。保护期制度就是显着的例子。

　　（二）保护期的利益调和机制

　　通过个案我们或许更能看清这种优势，不妨以“钱钟书书信拍卖案”作检验与展示。在该案中，钱钟书遗孀杨绛反对李国强的公开拍卖行为，以侵犯书信作品发表权为由向法院起诉。

　　“书信”上存在着复杂的权利，包括物权、隐私权与着作权，不可避免地面临权利的冲突问题。通常解决权利冲突的办法是利益权衡，美术作品、摄影作品的展览权随原件所有权转移就是例子。45虽然多数情形下作者转移原件所有权其实默示同意公开，但这种规定仅限于美术与摄影作品。立法者如此规定，还因为考虑了此类作品的发表有利于提升社会艺术的发展水平，增进公众福利。然而在本案中，如果赋予文字作品原件所有人展览权，公开拍卖书信会给被告李国强带来财产利益；但是书信这种文字作品是特定当事人之间的交流，有着密切的思想情感联系，书信内容的暴露可能损害原告隐私甚至人格，一旦受损将更难恢复。就社会公益而言，由于披露纯私人信息只是增加一些谈资，发表与否与社会福利的直接关系不大，且文字作品相较于美术作品的艺术替代性更强。权衡两种权益，原告是弱者的一方，在知识产权法定主义框架下，立法者一般将权利主体预设为弱者，46这也符合正义需要优先最小受惠者的原则。在大多数人的价值共识下，本案原告拒绝发表的权益更应当受到保护。

　　然而，当笔者试图检索原告诉请的法律依据时，会发现能直接从法律条文中找到依据的似乎只有发表权。首先，我国并不承认宪法的司法化；47其次，尽管最高法院出台过《侵权精神损害赔偿解释》，但该司法解释没有明确肯认死者的“人格权”，只是通过解释扩大了死者生前人格的保护范围，并不能直接作为权利保护的请求权基础；48实践中法院可通过法律续造的方式保护死者人格，但这要承担详细的论证义务。49司法无法实现对这种利益普遍化保护的任务，况且在传统上，民事权利主体“始于出生，终于死亡”，人格权原则上都无法继承。

　　发表权并非一般人格权，它的保护期制度为我们提供了一种可能。《着作权法》第二十三条对发表权明确规定了保护期限，原则上是作者死后五十年，这是唯一设置了保护期的着作人格权。这显然可以为原告提供依据，事实上两审法院都依据了《着作权法实施条例》第17条的规定，认定杨某作为钱的配偶，作为“继承人或受遗赠人”有权“依法行使其着作权中的发表权”。50为何唯独发表权要设置这种期限呢？任何单一的‘人与对象’的关系都不能用于解释权利，我们必须在社会公意中理解制度。51发表权保护期制度平衡的是作者意愿与社会公益，五十年的期限与其他着作财产权保持一致，着作财产权保护期一般认为是对作者激励，由于作品很可能在作者死后价值才被发现，这种设计可以使其利益延泽两代。52不过，发表权的保护期却不能完全认为是利益激励，它更多的是一种确定由谁保护。社会对作品审美等艺术的需求可能与作者的意愿冲突，保护期提供了一种妥协的出路：人除了肉体消亡外还会被遗忘，被遗忘导致人的“二次死亡”，五十年大概是两代人，也是一个人被世界遗忘的周期，在被人遗忘前，保护期保护的是关心之人追思敬慕之情。这种法律机制暗合了社会心理的现实。这样，法律精巧地保护了作者及其相关人的意愿，也满足了社会文化的需要，实现了利益的调和。

　　本文对发表权的这种解读不是要刻意求异，而是旨在说明发表权及其保护期制度，不仅因为作者的发表利益为社会认可，而且在体系上可容于我国《着作权法》。此外，发表权保护期这种精巧的利益协调机制本身就是民事权利的一种具体化，有助于妥善安置追思敬慕民族情感。

　　五、结论

　　科学立法是我国立法基本要求，而清理冗余法条又是实现科学立法的重要部分。讨论一项权利的存废问题，既需要考察其价值基础，也要考察其规范本质与权能范围；更需要考虑我国法律体系的特点与法律运行的社会基础，以及我国的现实土壤。从根本上说，法律要符合一国经济社会发展的需要，而在具体制度上各国有不同的技术性应对办法。

　　发表权是一种决定权，作品未必会影响到作者“人之为人”的资格，作品与作者的人格联系是或然的，但是这种精神联系仍有其社会基础，且控制发表自由乃是作者不可或缺的创作条件，保障作者的决定自由这种发表利益符合我国社会的共识。发表权的行使往往与着作财产权密切相关，但是着作财产权无法覆盖发表权的权能，尤其是消极权能。我国《着作权法》具有对两大体系混合继受的特点，在《着作权法》中设置发表权保护发表利益没有实质障碍。美国法对发表利益的保护呈现出“普通法+版权法”的组合模式，我国采取这种模式存在一定障碍，不仅因为我国《着作权法》与版权体系的差异，更因为隐私权的规范目的与发表权并不相同，我国也没有判例法制度，一般人格权也缺乏进一步的规定。在《着作权法》中保护发表权益更方便法官找法，具有法律体系和实践适切性。保护期制度有助于协调作者及其相关人的私益与社会文化公益，可以帮助妥善安置追思敬慕的民族情感。在我国仍然保留着作人格权的前提下，单独主张废除发表权的意义不大。在此情况下，立法策略应当从旧而非立新，毕竟保留权利比删减权利的阻力更小。

　　注释

　　1.参见李明德、管育鹰、唐广良着：《<着作权法>专家建议稿说明》，法律出版社2012年版，第20页;另见李明德：《我国<着作权法>的第三次修改与建议》，载《知识产权》2012年第5期，第21页。

　　2.“在现阶段的废除既无现实基础，也不存在类似于英美法系国家运用判例法提供保护的替代机制”。参见曹伟、赵宝华：《<着作权法>修改中有关发表权存废的思考》，载《知识产权》2015年第9期，第9页。

　　3.参见北京市第二中级人民法院（2013）二中初字第10113号民事判决书、北京市高级人民法院（2014）高民终字第1152号民事判决书。

　　4.李明德：《我国<着作权法>的第三次修改与建议》，载《知识产权》2012年第5期，第21页。

　　5.参见吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社2005年版，第70页。

　　6.《着作权法》第十条第一项规定：“发表权，即决定作品是否公之于众的权利”。

　　7.参见郑成思：《版权法》（修订版），中国人民大学出版社2009年版，第157页；刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2014年版，第70页；王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2016年版，第108页。

　　8.参见张恒山：《论具体权利概念的结构》，载《中国法学》2021年第6期，第99页。

　　9.《关于审理着作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“着作权法第十条第（一）项规定的‘公之于众’，是指着作权人自行或者经着作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。”

　　10.参见刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2014年版，第70页。

　　11.参见李杨：《论发表权的“行使”——以发表权的权能构造为切入点》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第6期，142页。

　　12.《着作权法实施条例》第二十条规定：“着作权法所称已经发表的作品，是指着作权人自行或者许可他人公之于众的作品”。

　　13.李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第17页。

　　14.【美】博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第69页。

　　15.【德】M·雷炳德，《德国着作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第24页。

　　16.【德】黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1995年版，第76页。

　　17.参见柳励和：《论着作人身权的性质》，载《贵州社会科学》2009年第7期，第84-85页。

　　18.参见李琛：《质疑知识产权之“人格财产一体性”》，载《中国社会科学》2004年第2期，第68-78页。

　　19.参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社，2005年版，第184页。

　　20.【美】威廉·M.兰德斯，【美】理查德·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2016年版，第150页。

　　21.参见李琛：《发表，还是销毁？》，载《电子知识产权》2004年第10期，第58-59页。

　　22.参见李杨：《论发表权的“行使”——以发表权的权能构造为切入点》，载《法律科学》2015年第6期，第133-143页。

　　23.参见胡康生主编：《中华人民共和国着作权法释义》，法律出版社2002年版，第42-43页。

　　24.参见宋贻珍：《论发表权》，载《中山大学学报论丛》2003年第6期，第263-269页。不过，本文对此看法不同，因为言论自由和出版自由处理的是公民与公权力之间的关系，而发表权作为一种私权处理的是平等主体之间的关系。

　　25.【德】雷炳德着：《德国着作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第270-271页。

　　26.参见李琛：《论应当由着作权人享有的其他权利条款》，载《知识产权》2022年第6期，第21页。

　　27.参见衣庆云：《对发表权诸问题的再认识》，载《知识产权》2010年第4期，第57页。

　　28.【荷】斯宾诺莎：《神学政治论》，商务印书馆1982年版，第270页。

　　29.参见衣庆云：《对发表权诸问题的再认识》，载《知识产权》2010年第4期，第58页。《着作权法》第二十四条第（八）项除外，该项规定“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”。

　　30.郑成思：《版权法》（修订版），中国人民大学出版社2009版，第158页。

　　31.最早设立发表权并规定由作者确定发表方式和条件的成文法是1957年《法国文学、艺术产权法》，参见【法】克洛德·科隆贝:《世界各国着作权和邻接权的基本原则——比较法研究》，高凌瀚译，上海外语教育出版社1995年版，第40 页。

　　32.参见曹伟、赵宝华：《<着作权法>修改中有关发表权存废的思考》，载《知识产权》2015年第9期，第7页。

　　33. See Pierre N. Leval, Towards a fair use Standard, Harvard Law Review,1105-1136 Vol.103:1105.

　　34.因为立法者认为1976年着作权法的法典化“对司法中的合理使用原则进行重述，而非以任何方式对之加以修改、线索或扩张”一件作品尚未发表，这一特征在反对认定合理使用上至为重要。【美】威廉·M.兰德斯，【美】理查德·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2016年版，第155页。

　　35. See Samuel D. Warren&Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193(1890).

　　36.在经过沃伦和布兰代斯发展后，这个案子确实是美国隐私权发展的一个重要来源。See Pierre N. Leval, Towards a fair use Standard, Harvard Law Review,1105-1136 Vol.103:1105.

　　37.王泽鉴：《人格权保护的客体与展望——人格权的性质及构造：精神利益与财产利益的保护》，载《人大法律评论》2009年卷第1辑，第90页。德国法是一元论构造，以一个统一的人格权同时包括精神利益与财产利益，再依其性质内容作不同的保护；而美国法则采二元结构，将所谓人格符号上的利益分别以隐私权与公开权进行保护。

　　38.参见李明德：《两大法系背景下的作品保护制度》，载《知识产权》2020年第7期，第3页。

　　39.参见李琛：《近代中国着作权法体系选择之小考》，载《中国版权》2021年第6期，https://mp.weixin.qq.com/s/fwdtG_zSiYRRXKN7YK6Kjg，最后访问日期：2022年10月10日。

　　40.这一现象在我国民事立法中较为普遍。“如果中国的民法学说是对中国的民事立法具有解释力的学问，就必须顾及中国的民事立法所具有的鲜明的混合继受特点。”王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第11页。

　　41.参见李琛：《质疑知识产权之“人格财产一体性”》，载《中国社会科学》2004年第2期，第68-78页。

　　42.日本学者认为，“日本《版权法》规定版权与作者人格权是两种不同的权利，因此，无需认为作者人格权具有版权法上的固有性质…《版权法》之所以特别作了规定，目的是明确作者人格权的具体内容，让作者清楚地认识到自己的权利，使一般人使用作品时尊重此种权利。”【日】半田正夫、纹谷畅男编：《着作权法50讲》，法律出版社1990年版，第154页。

　　43.在保护对象及其范围方面，发表权以作品的存在未前提，而即使对家庭琐事的记录信件也受隐私权保护；发表权在着作机制下同样受思想表达二分法的约束，并不受保护事实，而隐私权保护这种事实，即使是私人琐事也不得擅自公开。See Samuel D. Warren&Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193(1890).

　　44.陈景辉：《隐私的价值独特性：个人信息为何应受保护？》，载《环球法律评论》2022年第1期，第36页。

　　45.在着作权人与原件所有人分离的情况下，原件所有人拥有公开作品的展览权，这也就意味着作者的发表权益此时被胜过。现行《着作权法》第二十条规定，“作品原件所有权的转移，不改变作品着作权的归属，但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。作者将未发表的美术、摄影作品的原件所有权转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。”《着作权法》第三次修订前规定在第十八条，“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品着作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”有学者认为这只是一种“展览抗辩权”，参见李翔、曹雅晶：《失落的展览权——从“钱钟书书信拍卖案”谈起，兼论<着作权法>第十八条之理解》，载《中国版权》2014年第4期，第53-57页。

　　46.李扬：《知识产权法定主义及其使用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，载《法商研究》2006年第2期，第3-17页。

　　47.张千帆：《宪法学讲义》，北京大学出版社2011年版，第180页；林来梵：《宪法学讲义》（第二版），法律出版社2015年4月版，153-156页。

　　48.参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第411页。

　　49.参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社（最新版）2009年版，第78-79页。

　　50.《着作权法实施条例》第十七条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人形式；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。”第17条的规定是一种法律推定，前提条件是“作者未明确表示不发表”，主要目的是效用最大化地发挥作品的传播价值，鼓励“积极行使”，但是并不排除消极保护。

　　51.参见李琛：《着作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第3页。

　　52.参见李琛：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年版，第17页。