罪刑法定在我国的发展(3)

　　四 罪刑法定原则出现上述问题的原因

　　中国罪刑法定原则之所以出现上述的问题，笔者认为有其自身的原因，这个和中国的当前的司法国情相适应的，也是同中国的经济发展水平相适应的，同时也受我国国民的文化水平的限制。下面笔者详细分析一下原因：

　　（一）罪刑法定原则在我国的实践时间不长，经验还不是很丰富

　　西方的罪刑法定原则从开始思想萌芽，到成熟到，再到从理论变成法律当中的条文，即真正确立这个原则，经理了数百年的实践。在这期间，数以百计的法学研究人员经过不断的讨论，不断的进行论证，积累的丰富的实践经验，最后才形成比较成熟的理论体系。这实践经理的挫折与困惑是我们当前锁不能想象的。而我们国家从1979年才开始实践这一个原则，到1997年刑法正式确立罪刑法定原则，到2009年，只不过才30年的时间。实际确立的时间只不过才12念得实践，在这短短的实践内积累像西方国家那样丰富的经验，形成成熟而完善的理论体系是根本不可能的。这个是导致罪刑法定原则出现上述问题的重要原因。

　　（二）由当前我国正处于社会主义初级阶段的现实国情相适应的

　　社会注意初级阶段的特征是静静发展水平不高，相对应的人们的思想文化水平和法律观念也处于一个比较低的水平阶段，这个法制观念的限制，不仅体现在人民群众当中，也体现在众多的法律工作这当中。由于法制观念淡薄，加之中国传统的儒家文化的影响，导致现在人情关系在中国仍然具有较大的影响，尤其在案件审理的过程中。案件发生后，请客送礼的现象屡禁不止，由于我国法官手里掌握着较大的自由裁量权，这或多或少的影响着罪刑法定原则的具体运用，同时这个是也罪刑法定原则的最大敌人。

　　五 罪刑法定原则的完善

　　（一）在立法上要求罪与刑的设置必须明确化、规格化

　　在司法上则要求严格解释法律和准确适用刑罚，禁止在刑法明文规定以外去任意定罪和随意裁量刑罚。确立、实现这一原则，不仅有助于刑事立法的进一步科学化，而且更重要的是有利于促成整个司法界严格依法办事观念的迅速形成，使定罪量刑的司法活动真正纳入法治化的运行轨道。值得注意的是，在刑法业已明文规定罪刑法定原则之后，一些司法人员观念中的传统定罪意识并没有真正得以消除。在刑法确立罪刑法定原则之后，一些司法人员仍然依据以往的司法解释去理解和适用现行法律，而这些“解释”又大多是在“类推”思想和制度的背景下形成的。所以，继续按照这样的“解释”内容去解决现行刑法的适用问题，其结果必然是在不知不觉之中消解了罪刑法定原则，而它对罪刑法定原则所形成的破坏力甚至要远远大于以往的类推制度。

　　（二）严格地阐释法律，去进一步规范我们的司法解释

　　1、罪刑法定原则强调定罪量刑必须以行为当时有效的法律的明文规定作为依据。于是，何谓法律上之“明文”规定，便成为贯彻这一基本原则在司法实务中的关键。在我看来，所谓“明文”规定，应当是指包含在法律用语的逻辑涵义之内，能够为一般公民的通常智识所理解的行为或者情形（除非公开的法律文本已经作出了某些扩张或者限制解释）。

　　2、作为司法者的法官不能取得类似于立法者的地位。由于“弥补”、“造法”的本质是法律创制，因此，这一特权一旦在刑事法领域中运用，就必然构成对罪刑法定原则的极大威胁，最终不仅不能弥补立法的某些先天不足，反而会造成对刑事法治在更大范围内、更为广泛的损害。古罗马法学家西塞罗指出：“我们都是法律的奴隶。正因为如此,我们才是自由的。如果没有法律所强加的限制,每一个人都可以随心所欲结果必然是因此而造成自由毁灭。[10]从这个意义上讲，刑法的立法漏洞只能通过刑法修改的方法去解决，司法解释必须恪守解释权限，任何试图超越权限范围对法律规范进行创制性”弥补“的行动，只能造成立法权与司法权的混同，使刑事法治的”底线“遭受破坏，其结果同样是因小失大和得不偿失的。

　　（三）依据刑事诉讼法所确定的案件”流程“和证据认定规则去依法进行有步骤的确定

　　1、犯罪被证实需要依靠足够的证据。司法机关从高效率打击犯罪的角度出发，往往希望用尽可能少的证据材料去证实犯罪的存在，因为证据的收集和确定是一项十分艰苦甚至是旷日持久的工作，其实际付出常常超乎人们的想象。但事实却偏偏是：证据可能随时灭失，证据可能被扭曲，因此，相当数量的犯罪其实是不可能得到证实的。没有证据也就没有了犯罪，所谓”实事求是“,在法庭上并不是指客观上发生了什么，而是人们提供了多少可信的证据去证明已经发生了什么。所以，法律意义上的犯罪与未被证实但又确实存在的犯罪之间总存在着一定的距离，两者是不能同日而语的。人们常常抱着一种良好的愿望，希望”不冤枉一个好人，不放过一个坏人“.其实，从罪刑法定原则和诉讼证据规则角度看，这是一种不切实际、也不符合现代法治原则的天真幻想。因为犯罪必须通过足够的证据才能获得证实，被证实了的行为又必须被刑法明文宣布为犯罪时，才能最终加以确定。

　　2、在现有的法律原则和诉讼体制下，我们必须正视有一些证据不足或无法证明的犯罪现象的存在，不能为了不放过想象之中的”罪犯“,而人为降低对刑事诉讼程序和证据规则的严格要求。因为笔者始终认为，不在法律以外让一个人简单地承担现有证据所无法确证的罪责，要比惩罚了一个真正的罪犯更能体现刑法的民主精神；而实行有罪推定，在证据并不充分的情况下即判定他人有罪，将造成比放过一个真正的罪犯更为严重的、从整体上导致现代法治遭受破坏的后果。

　　罪刑法定原则的完全适用必须是建立在立法高度发达的基础之上的，现在中国完全实行罪刑法定原则的条件是不足够的。但是我们应该逐渐具有这样一种思想，以推动中国的法制化进程。

　　参考资料

　　[1]费尔巴哈在其1801年的刑法教科书中是用拉丁语表述的，也可译为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”.
　　[2]马克昌《刑法学》，高等教育出版社，第10页。
　　[3] [美]杰罗姆·巴伦·托马斯1迪恩斯着《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年出版，第326页。
　　[4][法]孟德斯鸠着张雁深译：《论法的精神》商务印书馆1982年版，第297页。
　　[5]1810年法国刑法典第4条规定：“没有在罪行为时以明文规定的法律，对任何人不得处以违警罪，轻罪和重罪”.
　　[6] [美]E·博登海默着《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年出版，第227页。
　　[7]参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第789页。 ）
　　[8]参见候国云、白岫云着：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第175页。）
　　[9]参见敬大力等：《对渎职罪立法、司法中存在问题的调查与思考》，《中国刑事法杂志》1998年第5期。 ）
　　[10][英]彼得·斯坦，约翰·香格着《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年出版，第174页。