多元路径下的律师调解制度研究

　　电大法学毕业论文（汇总10篇）之第三篇

　　摘要：调解作为“东方智慧”,在化解社会矛盾纠纷方面素来发挥着积极作用。随着国际间ADR潮流的发展和我国构建多元化纠纷解决机制的努力,律师调解制度开始受到广泛关注。在分析律师调解的优势及其在实践中遇到的问题的基础上,提出应从加大对律师调解制度的宣传力度、完善律师调解的收费方式、完善相关激励机制、加强对律师的专业培训等方面来完善律师调解制度,从而使律师调解制度能够充分发挥其优点,促进我国多元化纠纷解决机制的不断完善。

　　关键词：法学,师调解制度,人民调解,仲裁调解,多元化纠纷解决机制

　　一、调解和律师调解

　　调解作为一个法律术语,意指中立的第三方在发生矛盾冲突的当事人之间组织协商的过程,旨在调停疏导、提出建议、化解纠纷,以谋求多方的共同利益。在我国,根据主体的不同,调解分为四类,即法院调解、行政调解、仲裁调解和人民调解,除法院调解属于诉讼内调解外,其他三种方式都属于诉讼外调解。在目前“诉讼爆炸”的大环境中,ADR(替代性纠纷解决方式)成为各国选择作为纠纷解决的主要趋势。律师调解作为一种新兴的调解方式,其与盛行的多元化非诉纠纷解决机制不谋而合。

　　目前,对律师调解制度规定的最为详细的文件是2017年10月由最高院和司法部联合印发的《关于开展律师调解试点工作的意见》,其首次为律师调解下了一个完整的定义,即律师、依法成立的律师调解工作室或者律师调解中心作为中立第三方主持调解,协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议解决争议的活动[1]。

　　二、律师调解的优越性

　　基层人民法院积案过多、压力过大已成为我国审判工作中的一个难题,再加上诉讼周期长、执行难以到位等问题的困扰,以诉讼来化解纠纷已难以满足各类主体的纠纷解决需求。另一方面,我国传统的民间调解方式随着经济的发展和改革的深化,已经难以取得令多方主体满意的效果。人民群众的各类法律纠纷呈现出从相邻权纠纷、侵权纠纷等向不动产、金融、建筑工程、知识产权等更专业化和资本化纠纷转变。一般的基层人民调解员已经很难调处公司、法人、各类其他组织间的各类复杂新型民间纠纷[2]。随着社会价值更加丰富多元,纠纷争议更加多样、专业,我们需要一种既能摆脱诉讼的僵硬低效,又能超越现行调解模式的新型纠纷解决机制。

　　(一) 律师调解制度比诉讼更具优越性

　　相较于诉讼而言,作为诉讼外纠纷解决方式的律师调解主要具有以下优势。第一,律师调解更加高效。通过诉讼来化解纠纷的最大问题是时间和效率,诉讼周期漫长,审判程序复杂刻板。律师调解的灵活性、即时性能够在很大程度上保障各方纠纷主体的时间成本,即时定分止争。第二,律师调解更适应复杂多变的社会环境。一方面,有些社会纠纷因缺乏充分的法律立案依据或某些特殊的原因而导致法院无法立案,但会给社会公众留下法院不愿受理、不作为的错误印象。另一方面,法院的判决只能针对进行诉讼的直接当事人,对于更多第三人的情况则不能妥善处理,此时的司法判决并不能达到息讼的效果。而律师调解制度则能帮助法院走出这类窘急,适应社会的发展和特殊情况。第三,律师调解能维持一种良好的社会关系。调解较之诉讼而言,形成的是一种互利共赢的关系,各方虽然或多或少放弃了一些主张和利益,但却赢得了整体利益的最大化。这种和谐的纠纷处理方式能最大程度保障人际和社会关系的稳定。

　　(二) 律师调解较人民调解和仲裁调解而言,更具专业性

　　律师作为提供法律服务的专职人员,以正规系统化的法学教育和专业训练为基础,再辅之以丰富的社会法律工作实践,这样形成的调解员身份会有一种高度统一的特点。相反,无论是人民调解还是仲裁调解,调解员在很大程度上都是来自社会的各行各业,并且相当一部分的调解员都是兼职调解员,因而他们看问题的角度和方式往往大相径庭,结果可能就会出现对同一件纠纷调解出不同的方案的结果。而律师能够根据法律来分析纠纷当事人的合理诉求与违法表达间的利弊得失,在法律框架内形成一个合理的“预见”,进而从一个公平正义的角度来平衡矛盾双方的利益,使纠纷主体更加理性地对待自己的诉求,正确地评价自己的权利。法律知识的同构性会使得律师的合理预期与法院的审判结果更加接近,在这种专业性的调解下,各方纠纷主体不得不认真对待自己的各种请求,重新审视己方立场上的法律“强弱”态势,并充分考量律师所提供的调解建议。律师调解的这种专业优势为调解活动增添了更强的公信力和认同感,这是人民调解和仲裁调解所不能媲美的独特优势[3]。

　　(三) 律师调解较行政调解和法院调解而言,调解结果更具可接受性

　　行政调解和法院调解作为一种官方性的调解活动,它们的主要缺点包括启动程序的被动性、受理范围的局限性等。就调解结果而言,律师调解更能被纠纷当事人所接受。律师调解的优势恰好契合哈贝马斯理想言谈情景的核心思想:一是参与调解的人都有平等的地位,二是参与调解的人都有自由表达的权利,三是交往和讨论不会受到权力或权利关系的影响[4]。只有当参与调解的当事人在理想言谈情景中进行对话,对调解主张予以认可时,这样的主张才能被看作是合乎理性建立起来的真实主张,才能为调解协议的可接受性提供保障[5]。调解是纠纷主体自主选择的解纷方式,那么调解协议应当是双方自我合意的结果,应当是自愿平等处分自己权利的真实意思表示。但行政调解和法院调解在某些情况下会出现一种公权力的压迫感,“以判压调”“以权压调”等隐形强制手段确有存在,此时调解制度便被蒙上了浓烈的功利主义色彩。而律师调解的优势就在于一种较强的参与性和协同性。在被信赖的基础上,律师作为调解的主持者,是以一种中立的态度担当各纠纷主体的咨询专家,最终的调解协议往往是由当事人自己作出的,当事人能够体会到一种强烈的参与感和决策感。律师只是用更加专业的法律知识来影响各方主体以平衡利益,整个律师调解的过程呈现出一种协同主义[6]。

　　三、律师调解制度发展的影响因素

　　律师调解制度的产生虽然有着制度发展的社会背景及制度本身的优越性和创新性,但作为一个新兴事物,其在实践中还是面临着诸多发展阻力。以往困扰律师调解制度的两个最大问题:律师调解的法律地位问题和律师调解书的效力问题,在《意见》出台实施后,得到了很大程度的缓解,但是还是存在以下问题影响着律师调解制度的顺利发展。

　　(一) 传统观念的影响

　　社会传统观念对律师调解制度的影响主要体现在两个方面:一是对调解的忽视,二是对律师的误解。首先,对于调解而言,社会公众在遇到矛盾纠纷的时候,已经形成了一个较为普遍的共识,即应当通过法律途径来维护自己的权益,通过法律手段来化解矛盾纠纷。但是在当下复杂的社会环境下,提倡纠纷多元化化解并不意味着否认法律的权威和效力,只是一味地强调诉讼或许会曲解法律的功能,淡化调解制度的存在意义和价值[7]。其次,对于律师的误解则是这个职业群体长久以来遭受到的普遍不公。我们不否认确实存在一部分只注重经济利益而不顾社会利益的律师,但那只是个人的选择,和律师职业的特性无关。律师也不是只狭隘地将工作中心限制在诉讼过程和司法领域当中,我们对角色的定义不应当只是部分的事实性描述,而是要包含着应当如何进行价值性判断的内容。其实从律师的角度来看,律师调解制度同样也并没有受到普遍认同。多数观望中的律师对调解可能仍持着一种消极的态度,这种态度及其引导的行为选择直接影响着律师调解的效果和发展。大多数执业律师还是更加倾向于一些高端的代理业务,比如公司并购、股权转让等,或者经济效益较高的诉讼业务,调解似乎被定位成一种“有失身份”的低端业务。

　　(二) 律师调解的经济回报和可持续性问题

　　《意见》首次明确规定了律师调解的经费保障机制,包括市场化收费、政府购买服务和财政支持三种模式。仅就市场化收费而言,《意见》限定为有偿低价的原则,这意味着在律师调解的公益性和市场性冲突中,现阶段的相关规定和发展目标是以彰显律师调解的社会价值为主。但是律师作为一种专业性的职业,自然有其商业性的一面,这是无论如何都不能否定的职业特性。诚然,在形成较为成熟的市场之前,律师为了追求社会价值可以短暂地舍弃部分经济利益,但是问题在于市场经济条件下的律师要不断考虑自己的经营成本和机会成本,以保障自己的未来发展。低价的调解费用,要么使得高收入的律师群体不愿涉足律师调解工作,要么严重挫伤律师的工作热情和积极性,进而引发调解职业的勤勉风险和职业道德危机等,比如以消极调解来暗示诉讼。所以,确立一个既能让纠纷主体普遍接受,又能保证律师调解机构良好运行,同时满足律师期待利益的合理等价报酬,就成为律师调解制度能否持续发展的重要问题。

　　(三) 准入问题

　　《意见》要求省级司法行政机关、律师协会与人民法院明确承办调解工作的事务所和律师的资质。笔者认为在各地的具体规定中,对律师调解员资质的要求显得有些过于苛刻,各地规定多有三年或五年以上,像杭州市明确表示律师执业时间需达8年以上才可担任调解员。当然,这些要求对保障律师调解的质量,提升律师调解的公信力起到了较大的作用,但是我们也应当考虑到这样一个问题:律师职业是一个“吃时间”的行业,资历意味着案源和收入,那么当下并不完善的律师调解业务对其真的有吸引力吗?因此,对于一些案源不足的年轻律师群体,是否能根据他们的调解能力来作为准入的考核条件?

　　(四) 调解的技能和方式问题

　　律师对诉讼的预见能力会让各纠纷主体产生专业信赖感,然而这种专业性也会对律师的调解过程产生影响。首先,合理乃至准确的预见可能产生这样一种思维定势——倾向维护有理有据的纠纷主体一方,此时律师调解员的中立性甚至公正性都会被动摇,律师调解隐约地会向“律师裁判”发展[8]。其次,律师专业的法律思维更多的是一种诉讼性的思维模式,与调解员的调解思维在很多方面存在着冲突。诉讼思维强调利益对抗以维护当事人在既定的“诉争利益”中获取最大权益,无需过多考虑法律关系之外的因素。调解思维则要求具备一种更开阔的眼光和远见,善用法律、经济、道德、习惯、社会、心理等多维视角去分析纠纷的性质、起因、矛盾程度等因素,注重思维视阈的立体性、方案抉择的多样化、技巧行使的灵活性、利益调节的周全性等,以达致真正有效解决纠纷,维护各纠纷主体的整体利益。

　　四、律师调解制度的完善措施

　　(一) 加大对律师调解制度的宣传力度,改善律师群体的职业形象

　　针对社会公众的观念偏差,有关部门在进行法治宣传教育工作的时候,应强调纠纷的多元化解决,使社会公众能够全面了解各种纠纷解决方式的特点和价值,以便结合自身的实际情况理性地选择最恰当的纠纷解决方式。对于律师职业的形象问题,则需要律师群体践行更多的社会责任来加以改善。一是要改变公众对律师就是“打官司”的传统认识,通过不断强调律师的社会价值来引导律师在执业活动中的行为,使其正确履行作为我国法律职业共同体一员该有的社会职责。律师在诉讼及非诉领域内都应向社会公众表现出他们的综合职能,律师除了维护当事人合法权益以外,更重要的是要维护国家法律的正确实施,维护社会的公平与正义。二是律师群体应该清楚地意识到律师调解是其彰显社会价值、拓展业务领域难得的机会,而不应当视其为是没有经济效益的低端业务。

　　(二) 完善律师调解的收费模式

　　一方面,对律师调解制度的设立和运作,尤其是在以律师事务所为运行主体的场合中,要投入大量的人力和物力资本。如果想要保证律师调解制度的长远发展,避免其沦为迎合国际ADR潮流中的附属品,必要的物质性回馈是必然的,尤其是在将来可能以律师事务所这种营利性组织为主来提供律师调解的情况下。另一方面,为了发挥律师调解的实在价值,为不同纠纷主体提供个性化服务甚至增值服务,这就要求在律师调解组织间形成竞争,来促使以律师事务所为代表的调解组织不断提高调解的服务水平。所以,对于现阶段的律师调解制度而言,我们提倡一种市场化的商业竞争,各地区可以根据当地的社会发展水平制定一个在低价和诉讼费用之间的适当收费标准,既能保证律师调解制度的可持续发展,又能促使律师调解服务的优质增长。

　　(三) 完善相关激励措施,确保律师调解的人才资源

　　在严格的准入条件限制下,优秀的律师群体开展了律师调解的实践,或是为了促进中国特色多元化纠纷解决体系的形成,或是为了彰显律师的社会价值,抑或是为了追求更高层次的社会认同以及自我超越等。但是当ADR风潮退去之后,能继续坚持开展律师调解业务的律师或律所还会剩下多少,这是我们不得不预设的一个问题。如前所述,经济性是这个职业无论如何也摆脱不了的特性,似乎“律师”和“调解”这两个词之间天生就有一种矛盾性。所以要想保障律师调解制度的生命力和动力,留给我们的选择似乎并不多,要么降低准入门槛,让更多业务不足的年轻律师踏足调解的领域,但我们又要顾虑他们的能力问题;要么提高调解的收费,但我们又要考虑社会公众的接受问题;要么通过物质、精神激励来刺激优秀律师从事调解,但是一次、两次的荣誉之后,是否会产生厌倦的情绪。所以,无论是哪一种方式,都有其不足的一面,这是合情合理的,但也是可以解决的。考虑到律师调解制度的长远发展,如果将准入门槛设定得太高,那么会不会出现合格的律师调解员数量不足, 调解资源匮乏,从而出现和“诉讼爆炸”相似的“调解爆炸”。为此,笔者认为较为妥善的办法是降低律师调解的准入门槛,再配合物质奖励和价值认同的激励方式。

　　(四) 对律师调解技能进行专业化培训、考核,保证调解的质量

　　律师的法律专业性是其他调解难以媲美的优势,但是调解不单单是一种简单的法律判断,它需要考虑法律之外的诸多因素。这是一种灵活的思维,要求律师能在法理和情理两个层面以自己的交涉能力影响当事人的选择,这种技巧性的交涉手段是律师能够顺利完成从委托代理人到中立第三方调解员角色转换所必需的技能。前文所提到降低律师的准入门槛部分原因就在此,一个社会经验丰富的律师,并不代表其完全有能力胜任调解工作,其中的差异还是存在的,所以应当完善的是律师调解的相关技能培训,包括岗前培训、期中测评、定期考核等,而不是简单地依靠原先的执业资历。无论是资深律师,还是年轻律师,都应当具备成为调解员最基本的技能和常识。之前我们可能陷入这样一个误区,律师的执业年限代表了职业能力,甚至是调解能力,所以我们要厘清这样一个基本思路,律师调解并不是律师业务领域内固有的基本业务,律师在调解方面的优势并不代表律师一定就理所当然地能做好相关的调解工作,这还是需要律师学习一些专业的调解技巧和思维。针对律师调解的专业性问题,在降低准入门槛以后,可以考虑设置一些从业考试,以作为展开律师调解业务的额外要求,测试内容及细则可由当地律师协会根据各地发展水平来制定。

　　调解作为东方的独特智慧和经验,在化解社会纠纷和矛盾方面发挥着重要的作用,《意见》的颁布实施深化了律师调解制度改革的重要成果,试点中的律师调解制度也难免遇到诸多困难。但是我们要坚信,随着相关研究的不断推进,理论的不断丰富,实践中的律师调解制度终能充分发挥其在矛盾纠纷解决中的专业、高效和彻底优势,开辟一条不同于西方“对抗式”的律师制度。

　　参考文献

　　[1] 司法部.关于开展律师调解试点工作的意见[EB/OL].(2017-10-16)[2019-08-20].html.
　　[2] 姚敏利.浅析律师调解试点改革中调解与法律确认对接机制的完善[J].新西部,2017(33):89-90.
　　[3] 洪冬英.律师调解功能的新拓展——以律师主导民事调解服务为背景[J].法学,2011(2):109-117.
　　[4] 卢君.法院委托型律师调解员制度构建思路与方案设计[J].法律适用,2016(9):76-82.