刑法不溯及原则的主要适用规则

　　第三章 刑法不溯及原则的主要适用规则

　　所谓刑法不溯及原则的主要适用规则，主要是指在处理刑法的溯及力问题上所要遵循的原则，该规则是宪政原则和罪刑法定原则在刑事法治中的具体体现，具体包括:1.有利于被告人原则;2.刑法的整体适用原则;3.不得将刑事实体性权利标签为非刑事、非实体性权利原则;4.不得逆向推导原则。前两项原则是由各国宪法、刑法典或刑法理论予以规定或论述，后两项原则则是根据美国联邦最高法院的相关裁决而总结归纳出来的。这四项原则的综合运用，有助于我们在司法实践中正确适用法律，从而避免对行为人适用导致其不利后果的事后法，从而维护法制的统一性。下文分述之。

　　第一节：有利于被告人原则

　　一、有利于被告，抑或存疑时有利于被告?

　　关于有利于被告原则，对于其适用范围，理论上还存在不同的看法。如有论者认为，作为罪刑法定原则的派生内容，有利于被告原则要求司法机关处理案件遇到疑案、疑罪、疑刑时，基于刑法安全和严肃事由，作出有利于被告的结论，以结束诉讼程序。如因定罪上存有疑难，定此罪还是彼罪难以定夺;或者犯罪情节认定上有疑难，判此刑还是彼刑有争议。凡遇此类情形，都应分别作出有利于被告人的判决:或者宣告无罪，或者选择较轻的罪定罪处罚，或者选择较轻的刑罚判处。

　　刘树德博士认为，所谓“有利于被告人原则”，是指在对罪状的解释产生疑问或面临多种选择之时，应作出对被告人有利的决定。如果说罪状建构的“合宪性”审查为刑事法治提供了制度层面上的保障，那么，罪状解构的“有利于被告原则”则为刑事法治提供了理念层面上的支撑。罪状设置接受“合宪性”审查、罪状解释遵循“有利于被告人原则”，应是最终确保实质意义上的刑事法治的路径。刘树德博士接着指出，从法的解释学而言，罪状解释在解释刑法中具有重要性，“有利于被告人原则”被认为是遵循罪刑法定原则的刑事法治国家所应采取的解释学立场。在解释方法存在多种时，司法人员应按照“有利于被告人原则”来进行;同样，在解释结论存在多种时，司法人员也应按照“有利于被告人原则”来选择。易言之，刘树德博士认为“有利于被告”原则是进行刑法解释时必须遵循的一个原则。

　　邱兴隆教授认为，有利于被告原则制约着刑法的解释以及定罪与量刑的诸环节。因此，从刑法解释而言，作为制约刑法解释的规则，应排除不利于被告的解释，允许有利于被告的解释，从而做到:(1)严禁不利被告的违背立法精神的类推解释，允许有利被告的不违背立法精神的类推解释;(2)严禁违背立法精神的不利被告的扩张解释，允许不违背立法精神的有利被告的扩张解释;③严禁违背立法精神的不利被告的限制解释，允许不违背立法精神的有利被告的限制解释。从定罪而言，根据有利于被告原则，其适用规则一是疑罪从无，二是罪疑惟轻。从量刑而言，根据有利被告的立场出发，做出有利于被告的轻刑选择才是惟一合理的选择。张明楷教授则认为，作为口号，“存疑时有利于被告”(niudbotperero)被家喻户晓。但当学者们不知缘于何故将该原则的“存疑时”三字舍弃而省略地表述为“有利于被告”时，免不了引起误会或引发争议，导致在任何场合不分青红否认适用该原则者有之，在任何场合不辨皂白提倡适用该原则者有之。“存疑时有利于被告”原则的适用可能表现为许多情形:当事实在有罪与无罪之间存在疑问时，宣告无罪;当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，认定轻罪;当事实在数罪与一罪之间存在疑问时，裁定为一罪;就从重处罚情节存在疑问时，应当否认从重处罚情节;如此等等。张明楷教授接着指出，对“存疑时有利于被告”原则的理解不能片面化、极端化，不要以为越是有利于被告就越正确、越合理:相反，应当明确该原则的适用条件以及对该原则的限制，具体是:1.并非在任何场合都必须有利于被告，只是“存在疑问”时才有利于被告。在没有疑问的场合，只能完全依照刑法、刑事诉讼法的规定处理，而不可能适用所谓有利于被告的原则。正因为如此，国外的学者、法官等。法谚完整地表述为“存疑时有利于被告”，而不省略地表述于“有利于被告”。不仅如此，也并非存在任何怀疑时都有利于被告。2.并非发生任何疑问时，都适用该原则;“存疑时有利于被告”的原则并不适用于对法律疑问之澄清。当法律存在疑问或争议时，应当依一般的法律解释原则消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。3.在立法上就某种情形设置有利于被告的规定时，对被告人的有利程度，应当以刑法的明文规定为根据，而不能脱离刑法的明文规定无限制地作出有利于被告的解释。

　　以刑法的溯及力为例:我国刑法第泛条采取了从旧兼从轻的原则，这显然是有利于被告的。但是，从立法学上考虑，刑法第12条的规定并非彻底地有利于被告。有些国家和地区的刑法明文规定:“行为后法律有变更的，适用最有利于行为人的法律。”这样，在行为时法、裁判时法之间存在中间时法时，哪个法律对行为人有利便适用哪一法律;如果行为时法处罚轻、中间时法不处罚、裁判法时处罚重，则适用中间时法不处罚行为人。但我国刑法第12条只规定了在行为时法一与裁判时法之间进行比较，而不容许考虑中问时法;既然刑法实行罪刑法定原则，我们就不能无视刑法第12条的规定。因此，如果行为时法处罚轻、中间时法不处罚、裁判时法处罚重，则必须适用行为时法。我们不能因为从旧兼从轻的原则是有利于被告的，就由此推定，在我国可以适用最有利于行为人的中间时法。4.在对行为人的主观心理状态的认定存在疑问时，“存疑时有利于被告”原则的适用受到合理推定的限制。5.虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立。即德国、日本等国所称的“择一认定”。张明楷教授一再强调，“存疑时有利于被告”原则只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释。当各种解释方法得出不同的解释结论时，最终起决定性作用的是目的论解释，而不是有利于被告。为了有利于被告人，而不顾合理性，一概对刑法条文作出限制解释，是不合适的。法治不只是形式法治，还必须有实质法治，解释者必须追求正义，而不是只追求如何有利于被告。

　　单纯就刑法解释而言，笔者赞同这种观点，即“在刑法文本含义存在疑问或者歧义时，法官不是根据‘存疑有利被告’原则作出对被告人有利的解释，而是运用适当的解释理论、解释方法和解释原则，对刑法文本做出理智、正确和准确的解释，这种解释结论可能有利于被告人，也可能不利于被告人。”因此，在对刑法条文进行解释时，并不必然得出对被告人最有利的结果，故法国刑法典第In一4条明确规定，“刑法应严格解释之”。我国台湾学者林山田教授也认为，惟对于法律问题因见解不一而有所怀疑时，则无罪疑唯轻原则之适用，法院并不能就有利于被告之方向，从事认定，而应选择正确之解释，以适用相当之刑法条款，定罪科刑。易言之，刑法解释的正当化路径并不在于一切解释均有利于被告，而在于根据刑法目的，作出客观的合目的性的解释。例如，对于挪用公款后潜逃的性质问题，如果从有利于被告原则出发，当然应以挪用公款罪定罪处罚。

　　但是，从合目的性解释出发，行为人携款潜逃即表明其具有非法占有的目的，如果不认定为贪污罪，显然有违一般国民的法意识和法情感。故此，最高人民法院于2003年n月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》即明确规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。这一解释是对携带挪用的公款前提行为的严格解释和客观解释，是正当化的刑法解释。由此可见，片面强调法律解释一律有利于被告人，而无视法律解释的合目的性原则和客观解释原则，无助于正确适用刑法。例如对于想象竞合犯和法条竞合犯等，在存在多种法律评价时，并非一律按有利于被告人的轻法予以论处，相反是根据“择一重罪处断”或“重法优于轻法”的原则进行处理的。如《西班牙刑法典》第8条规定，犯罪行为受到本法典两种或者两种以上规定制裁，但不属于第73条至第77条调整的，遵循以下规则:1.特别规定优于普通规定;2.补充规定只有在正式规定欠缺时才适用，且此补充规定要么被载明、要么可以被推理;3.范围更广泛、内容更复杂的规定优先;4.当以上规则都无法适用时，适用较重的规定。

　　至于根据拉丁法谚来否认有利于被告原则，也是值得商榷的。在拉丁法谚中，不仅存在“存疑有利于被告”，也包含有“有利于被告”原则的。因而片面强调只有在存疑时才能作出有利于被告人的解释，是不利于保护被告人的合法权益的，因为法律规定不明确所导致的不利后果，不应由被告人承担，而只能由立法机关自行承担。在美国，有利于被告人原则即是其制定法解释的一个重要原则。根据“从宽解释原则”，在存在歧义的情形下，刑法条文应做出有利于被告人的解释。这个原则是“法律必须清楚、以起到公示作用”这一原则要求的结果。因此，如果普通词语的普通含义的论点有利于被告，则通常会压倒其他任何对立的解释论点。德国法学家拉德布鲁赫在20世纪20年代末期即指出，只在最严重的犯罪行为中，才会坚持不利于被告的合法性原则。但即使在刑法中，也必须承认僵化的法律思想逐渐向着有利被告的方向分化解体。对正当理由和可宽肴理由的接受，也使得法学和司法不断从僵死的法律字眼中解放出来。但目前司法己抵挡不住一种诱惑，司法原本应依据刑法条文作出有利被告人的阐释，现在却走刑法条文的极端，尽量利用不利于被告人的阐释，对于未来的刑法，这种弹性条文解释也许是灾难。

　　日本法学家西原春夫也指出，罪刑法定主义是为了保护被告利益的原则，从而可以说向有利于被告人的方向进行的法解释、运用显然并不违反罪刑法定主义。即使撇开刑法的解释是否应遵循有利于被告人原则不提，在涉及到刑事法律的溯及力(刑事法律的变更)问题上，一些国家的宪法和刑法典规定都无不体现了有利于被告人原则。而我国加入的《世界人权公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约在溯及力问题上，无不遵循有利于被告原则。而这正是人道原则在有关刑法溯及力问题上的反映。

　　例如，《意大利刑法典》第2条“刑事法律的衔接”规定:“任何人不得因根据行为实施时的法律不构成犯罪的行为而受到处罚。任何人不得因根据后来的法律不构成犯罪的行为而受到处罚;如果已经被定罪判刑，则终止刑罚的执行和有关的刑事后果。如果行为实施时的法律与后来的法律不同，适用其规定对罪犯较为有利的法律，除非已经宣告了不可撤销的判决。”对于该条第3款的规定，陈忠林教授翻译为:“如果犯罪时的法律与以后的法律不同，适用最有利于犯罪人的法律，但己经发生法律效力的判决除外。”根据意大利宪法第25条的规定，任何人不得因行为时尚未生效的法律而受处罚，并没有规定有利于被告的法律具有溯及力，但这并不排斥对被告人适用行为后颁布的对其有利的法律，或者免除其行为可罚性的法律。而根据宪法第3条规定的平等原则，在有些情况下适用有利于被告的法律也具有宪法性意义。至于就刑法本身的规定而言，刑法典第2条在规定犯罪规范不得具有溯及既往的效力的同时，又广泛承认有利于被告的刑法规范具有溯及力。

　　又如，法国新刑法典第112一2条第4项规定，“在未完成时效之场合，有关公诉时效或刑罚时效的法律，即行适用对其生效前犯罪的惩处;但如此种法律所生结果对当事人更为不利时，不在此限。”对此，法国学者指出，有关公诉时效的新法，在其利于当事人时，可以即行适用，甚至即行适用于其颁布之前实行的犯罪，但应当以该新法生效之时尚未完成时效为条件;如果公诉已经因完成时效而消灭，犯罪人则享有“不再受追诉”的“既得权利”，并且有关延长时效期间的新法也不能撤销此项权利。这显然是有利于被告人原则的具体立法体现。不仅如此，一些国家的宪法规定也明确了有利于被告原则。例如，1974年《南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法》第181条规定，凡法律和依法制定的条例事先没有规定为应受惩处的行为以及未规定刑罚的行为，任何人不得因此受惩处。第211条规定，法律和社会政治共同体的其他条例和一般文件无追溯效力。只有法律可以规定，如果为普遍利益所要求，它的个别条款具有追溯效力。犯法行为的确定和对这些行为惩处都以法律或犯法行为发生时有效的其他条例为准，新法律或新条例对罪犯处理从宽除外。

　　1984年《葡萄牙宪法》第18条“法律效力”规定，限制权利、自由与保障的法律，必须具有一般概括性，不得具有追溯效力，不得缩减宪法规定之实质内容的范围与界限。第29条“刑法的适用”规定，(1)非依据当时施行并明确规定该项行为或不行为应受惩处的法律，不得对任何人判处刑罚，也不得对任何人采取当时施行的法律未予规定的治安措施。(2)前款规定不妨碍在国内法范围内惩处根据当时公认的国际法一般原则视为犯罪的行为或不行为。(3)当时施行的法律未有明确规定的刑罚或治安措施，不得适用。(4)不得对任何人施以重于当时施行的刑法所规定的刑罚或治安措施;只有刑法的内容有利于初告时，方可追溯适用。

　　我国有关法律虽未确定有利于被告原则，但是，从最高司法机关的某些司法解释规定来看，也是体现了有利于被告原则的。例如，2001年12月17日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条即明确规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时己有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。刑罚事关公民的生杀予夺，一旦用之不当，则国家和公民两受其害，故而，“疑难案件总以从宽解释为是”，“凡自由抑或奴役之间有疑义，须作有利于自由之判决”。为贯彻刑法的人道主义和人权保障功能，具有完全的正当理由在法律变更时适用有利于被告原则。
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