为民事或行政管理性的而认定具有溯及既往的效力

　　二、不得将某一法律标签为民事的或行政管理性的而认定具有溯及既往的效力

　　美国联邦最高法院认为，尽管制定法是以程序性。的形式出现的，但只要该法的改变变更了行为人的实体性权利，那么该法律也应认为是事后法，从而禁止溯及既往适用。①是法律的效果(eeffct)，而非形式(ofmr)决定是否违反禁止事后法原则。因此，一部法律就其实质内容而言，只要关涉行为人的实体性权利，不论其以何种面目出现，如果溯及既往适用不利于被告人，就违反了禁止事后法条款。根据认陌vaer案所阐明的规则，只有有关刑事的或处罚性(pneal)的法律才可能违反禁止事后法原则。相应的是，法院在判断某部法律是否违反禁止事后法原则时，首先应审视该处罚是刑事处罚抑或民事处罚、行政处罚。

　　美国联邦最高法院归纳了7条规则来判断某一处罚是否为惩罚性的，即实体性的刑事处罚:(1)该制裁是否包含了对被告人的肯定性的不便或限制;(2)历史上看，该处罚是否被认为是刑罚;(3)对其的惩罚是否仅仅建立在所发现的思想之上(换言之，是否仅因为思想而无危害行为而受到处罚—笔者注):(4)运用该处罚措施是否促进刑罚的传统目的:报应和威慑;(5)该处罚所适用的行为是否本身已被认定为是犯罪;(6)是否可将其纳于其他可替代性目的之中(有些法律措施的目的除了报应和威慑外，还有一可替代性目的:补偿—笔者注);(7)根据该替代性目的，该处罚是否显得是过分。②根据美国联邦最高法院的一系列有关判决理由，在判断一部刑事法律是否违反禁止事后法原则时，可以运用三重规则，即:(l)该法律是否关涉到行为人的实体性权利?(2)该法律是否为回溯性的?即对其生效前的行为是否有效?(3)该法律是否不利于行为人?这三项规则显然是对Kennedy规则的简化。

　　由于禁止事后法条款只适用于刑事实体法和本质上是惩罚性的法律，因此，在认定某部法律是否为事后法时，先要确定该法律是惩罚性(p耐tive)的还是行政管理性，在做出这一决定时，法院可以探求法律的文本语言、立法记录以及法律的目的和效果等。即使立法机关明晰其目的在于行政管理性的，但如果该法律的实际效果在本质上是惩罚性的，法院即可以认定该法律是惩罚性的。如果立法机关的意图并不明晰，那么，法院应判定该法规是否可纳入上述7项规则之中，从而决定该处罚的法律性质。③因此，在美国，即使将某部法律标签为民事处罚的或行政处罚性质的，只要其侵害了公民的实体性权利，依然会受到宪法禁止事后法条款、宪法修正案正当程序条款及平等保护条款的限制。

　　如同实体性法律与程序性法律在实践中较难予以区分一样，对于何谓刑事性法律与民事的、行政管理性的法律的区分，也存在着争议。有关刑事实体法律与程序性法律、民事的或行政管理性的法律的区分，有以下几个问题需要澄清:

　　(一)驱逐出境的溯及力问题

　　关于驱逐出境的法律性质问题，各国基于不同的政治、外交、种族、经济和文化等原因，而存在不同的认识。不得通过溯及既往之法律—该原则现已得到广泛的认可，至少对刑事立法是这样的。不过，美国法和国际法都承认，这一原则不适用于驱逐，驱逐是一种非刑事程序。①自1893年的冯月婷(音)诉美国一案开始，美国法院即认定驱逐出境并非为刑罚(puJ田smhne)t，从技术上而言，驱逐出境只是民事程序，故禁止事后法原则不适用于移民法规，立法机关可以制定溯及既往的法规来驱逐在美国的外来移民，此外，驱逐的理由还溯及既往地扩大到过去并不附加驱逐出境的犯罪行为。简而言之，根据该案例的判决理由，移民法不受宪法约束。而从驱逐的理由看，既可能因为被驱逐人实施了某种犯罪行为，也可能被驱逐人一直都是合法的守法居住者。例如，从美国联邦最高法院40年前的一个裁决规定看，合法地、和平地居住在美国的外国人，都可以因任何理由或不用任何理由而被驱逐出境，甚至可以因宪法上不构成判罪和刑罚基础的理由而驱逐出境。英国上议院一方面认为议会制定溯及既往的刑法“难以置信”，另一方面，多数意见又认为，1971年《移民法》授权行政机关把那些先前有权作为不列颠臣民居住在英国的人驱逐出境，这种制裁是基于当初入境的非法性，尽管那时驱逐尚未被规定为一种刑罚或刑罚后果。由此看来，英国法也承认可以溯及既往地适用驱逐出境的法律。在法国，驱逐措施也被视为是一种治安措施。不过，也有人认为，驱逐出境更类似于刑事惩罚，而非民事制裁。尽管没有将驱逐出境归入刑罚，但一些法官也认识到驱逐出境与刑罚之间的相似性，并在一些有关驱逐出境的诉讼案件中提出了自己的异议。如在上述冯月婷案中，大法官Bwerer在发表其异议时，引用麦迪逊总统的观点，认为法院应认识到驱逐出境就是刑罚。Field大法官则认为因溯及既往适用移民法规而导致的驱逐出境是异常残酷的和非常的刑罚。

　　在1996年第三巡回法院审理一起案件中，Soarkin法官在第三巡回法院确认美国移民归化局的意见的判决的附议中指出，其所以支持法院意见，是因为受遵循先例原则所约束，其还敦促联邦最高法院承认针对刑事犯罪的驱逐出境就是刑罚这一事实。对于驱逐出境不是刑罚的认识，受到最大影响的就是美国对有关移民法的修改规定。针对1995年美国俄克拉荷马城的爆炸恐怖袭击事件，1996年美国修改了其反恐及死刑生效法(简称AEDAP)，美国联邦移民归化局和联邦检察总长对AED队法的部分内容解释认为，可以溯及既往地适用，允许对过去因犯某种列明的罪行的合法移民适用驱逐出境，并禁止其获取驱逐出境的豁免令。而在该法案生效之前，只有那些犯有加重重罪并在监狱监禁5年或以上的行为人才适用强制性驱逐出境，至于那些被判处不超过5年监禁或所犯罪行并非加重重罪的外国人，可以基于人道主义原因从移民局法官那里获得豁免令。修改后的AEDAP法扩大了加重重罪名单的范围，并将监禁期限由5年降低到1年，相应的是，根据新的标准，更多的人将会被强制性驱逐出境而不能获得司法审查或豁免。2001年“9·11”事件之后，美国联邦移民归化局更是不停运用驱逐出境的方式将其认为是潜在的恐怖犯罪分子或其家属排除于美国国土之外，即使后者根本没有甚至打算实施任何新的犯罪行为。如美国第107届国会于2001年10月24日通过的旨在威J摄和打击恐怖主义犯罪的《爱国者法案》第411条作为《移民与归化法》的修正案，规定，该修正案对其生效之前、之时和之后对外国人提起的诉讼程序都适用。由此看来，作为平等保护原则和天赋基本权利的例外，非国民可能会成为例外措施的目标，比如因为安全上的缘故，从而减损他们的若干基本权利，使得非国民一直是居住国驱逐或者容易驱逐的对象。此外，由于程序权利也受到一定的限制，因此，他们不能像居住国公民一样在碰到类似情形时那样，有效地向拒绝入境或下令驱逐的决定提出挑战。

　　但是，正当程序和平等保护的核心是个人和那些不可剥夺的权利，这些权利同时构成对政府权力的内在限制。这些不可剥夺的基本权利有:生命权、自由权、安全权;免于酷刑的权利，免受残忍、不人道、有辱人格处罚和待遇的权利;免受溯及既往法律处罚的自由;不受歧视的权利，法律面前的平等和法律的平等保护等等。这些权利的地位常被称为是不言自明的，是普遍适用的，跟个人的公民或非公民身份无关。因而美国借口国内安全而随意驱逐外国公民的做法也受到了国内外的较多反对。例如，联邦最高法院认识到，被定罪人在移民后果方面的变更构成了一个新的法律后果，因此，如缺乏国会的明确的立法意图，对这种变更不能溯及既往地适用，否则就违反了禁止事后法原则。笔者认为，当适用驱逐出境的理由与行为人的刑事犯罪无关的话，那么，作为一国主权事务的驱逐出境，因其不具有刑罚的性质，而只与所在国的行政管理活动有关，故溯及既往适用驱逐出境并不影响行为人的实体性权利，因而是合法的、正当的。但是，当适用驱逐出境的理由与行为人的刑事犯罪有关的话，那么，作为一种惩罚性的处罚措施，溯及既往适用驱逐出境影响了行为人的实体性权利，故此不具有正当性。至于当事人根本就没有实施任何违法犯罪行为，而是一国基于安全等虑因而对非国民施以驱逐出境，显然违反了人道主义原则，但并不一定违反禁止溯及既往原则，因而不是本文探讨的对象。

　　我国法律对驱逐出境的规定，既见于刑法典，也见于治安管理处罚法中。我国《刑法》第35条规定，对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。《治安管理处罚法》第10条规定，对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。由此可见，在我国，驱逐出境既可以对一般违法的外国人适用，也适用于触犯刑法的外国人，驱逐出境并非专属于刑法的刑罚措施。但是，对外国人适用限期出境或者驱逐出境，是原《治安管理处罚条例》所没有规定的行政处罚措施，因此，根据我国《立法法》第84条的规定，只有对治安管理处罚法生效后，即2006年3月1日起违反治安管理的外国人，才能适用限期出境或者驱逐出境的行政处罚;对于实施于2006年3月1日以前尚未处理的违反治安管理的外国人，则不得适用限期出境或者驱逐出境的处罚。

　　(二)证据法规的溯及力问题

　　根据美国联邦宪法第3条第3款的规定，对合众国的叛国罪只限于同合众国作战，或依附其敌人，给予其敌人以帮助和鼓励。无论何人，除根据两个证人对同一明显行为的作证或本人在公开法庭上的供认，不得被定为叛国罪。①由于该条是美国宪法规定的唯一一项关于某种犯罪在证人证言方面的要求，故此处的两个证人的证言应认定为是有关涉嫌叛国罪的行为人所拥有的实体性权利，而不能仅仅视为是证明标准方面的要求。故此，制定只有一个证人的证言即可证明行为人构成叛国罪的法律并溯及既往适用，不仅违反了宪法第3条的规定，同时根据Calder案的判决理由，也违背了宪法第l条规定的禁止事后法的条款，因而制定这样的法律显然是违宪的、无效的。美国联邦最高法院一些判决认为，因为程序规则的改变有可能是实体性的从而剥夺被告人的实体性权利，但又不能将其归类于犯罪的基本要件或其刑罚中，故此类程序规则的改变不能溯及既往地适用。在Beazell案中，陪审团认定二被告人成立侵占罪。根据其行为时的俄亥俄州法律的规定，对二被告人应分开审理。

　　不过，在提起诉讼之前，州议会修改了上述法律的规定，要求共同犯罪的被告人予以并案审理。二被告人认为，因为其各自的辩护理由都是不利于对方的，作为某种权利，其有权得到分开审理，因此对其适用新的法律规定违反了禁止事后法原则。联邦最高法院驳回了其上诉，指出，有些程序规则的改变可能剥夺了被告人根据其行为时有效的法律规定的辩护理由，而因此导致被告人陷入严厉的和专断的状态，这就违反了禁止事后法原则。程序的何种改变才能足以认为违反了宪法的禁止原则并不能以一个公式予以涵摄或一个一般命题予以阐明。区别之一在于程度的不同。但是，宪法的禁止条款目的意在保护公民的实体性权利不受专断和压迫性立法的侵害，而不是限制立法机关对并不影响实体性权利的救济和程序模式的立法权限。也就是说，在该案中，上述法律的改变并没有使被告人处于严厉或压迫性的状态，也没有剥夺其实体性权利，故而维持对其的有罪判决。虽然这一规则并没有提供明确的界限来认定何种情形的有关程序规则法律的改变会违反禁止事后法原则，但该规则却指出，虽然溯及既往地适用有关改变程序规则的法律不能归入到Calder案列明的4类事后法中，但如果其剥夺了被告人的实体性权利则毫无疑问的违反了禁止事后法原则。

　　2000年是联邦最高法院认定的唯一一起因溯及既往地适用改变后的证据法而违反禁止事后法原则的案件。该案的基本案情是:1997年，被告人因涉嫌于1991年至1995年间对自己12岁的继女犯有多宗性侵犯罪行而受审。在1993年前，德克萨斯州的刑事程序法典规定，认定某类性侵犯罪行，除非行为人在涉嫌犯罪时被害人小于14周岁，否则要求除有被害人的证言外，还须有旁证予以支持或被害人的适时大喊大叫。不过，根据1993年生效的修正案规定，14周岁以上不满18周岁的被害人的1人的证言，即可认定行为人构成犯罪，不再要求有旁证或适时大喊大叫。

　　陪审团因此裁定被告人的全部性侵犯行为均构成犯罪。被告人上诉称，初审法院错误地适用了法律，从而使得其于该法生效前对其已满14周岁的继女实施的性侵犯行为也认定为犯罪，违反了禁止事后法原则。上诉审法院驳回了其上诉，认为该法的修改只是程序规则的改变，仅仅是废除了现存的对某类人员作为证人的资格的限制，因此能够适用于正在审理的或将来的案件中。被告人不服，上诉至美国联邦最高法院。法庭争论的焦点问题在于德克萨斯州的该修正案是有关证据充足规则还是有关证人能力的规定。多数意见认为该法是有关证据充足规则的规定，原因在于其规定的是据以定罪的被害人证言之外的旁证的等级，适用该法律违反了禁止事后法原则，符合蔡斯大法官在Calder案中归纳的第4项规则。最终，最高法院以5比4的微弱多数裁定撤销原判并发回重审。因此，降低证明责任而认定行为人构成犯罪，违反了禁止事后法原则。

　　我国正在进行刑事诉讼法的修改工作，证据法的制定工作也被提上了议事日程，而对于刑事诉讼法或刑事证据法的溯及力问题的重要性，国内着述基本无人关注。但是，并不排除刑事诉讼法的某些规定的修改或新制定的刑事证据法某些规定事实上影响了行为人的实体性权利，溯及既往地适用从而产生“不教而诛”的后果。例如，刑事诉讼法第46条规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”如果在某一天，我国刑事诉讼法的修改采纳了“辩诉交易”制度，只有被告人的供述而没有其他证据也能对其定罪处罚，这种程序法(证据法)的修改就不再仅仅是程序意义的，而具有实体意义。因此，此类程序法(证据法)的变更，也应否认其具有溯及既往的效果。这一点，在我国的民事证据法中己有所体现。如2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第83条规定，“本规定自2002年4月1日起施行。2002年4月1日尚未审结的一审、二审和再审民事案件不适用本规定。本规定施行前已经审理终结的民事案件，当事人以违反本规定为由申请再审的，人民法院不予支持。本规定施行后受理的再审民事案件，人民法院依据《民事诉讼法》第184条的规定进行审理的，适用本规定。”最高人民法院之所以强调该证据规定不具有溯及既往的效力，是因为溯及适用该规定可能侵犯当事人的实体性权利，从而影响当事人的诉讼预期。例如，原来的证据制度没有对证据失权(证据失效)作出规定，而新的证据规定确立了证据失权制度，在新的证据规定生效以前当事人为获得胜诉判决而放弃在一审中出示关键证据的诉讼策略，可能会因为该关键证据的失权而导致其败诉。①因此，规定该证据规定不溯及既往就显得十分重要。由于该规定属于广义民事诉讼法律的组成部分，而民事诉讼法是调整诉讼行为和诉讼程序的法律规定，由此可见，程序法并不当然即行适用，对于其中影响当事人实体性权利的程序性规定，应禁止其溯及既往地适用。

　　(三)普通法规则的溯及力问题

　　在普通法长达近千年的发展历程中，发展出了一系列的有关认定犯罪的普通法规则，如故意杀人罪中的“一年零一天”规则、强奸罪中的“婚姻豁免”等规则，而随着社会经济政治水平的不断进步，如医学的发达、女权主义运动的兴起等，上述规则就显得不合时宜。而普通法得以在英美法系国家的现代法律体系中保持对制定法的岿然不动的优势地位，关键在于普通法是与时俱进的，与时代发展同步的。用普通法历史上最伟大的法学家之一霍姆斯大法官的话就是:法律的生命不是逻辑，而是经验。法律发展关键的因素是对社会政策(即什么是对社会最好的)的考虑。因此，推翻某些先例所确定的过时的不合时宜的普通法规则，如同切除机体的恶性肿瘤一样，也是普通法得以良性发展的关键所在。而普通法中的某些规则，其性质并非易于确定，典型的如“一年零一天”规则。根据普通法，被害人只有在行为人实施犯罪行为后的一年零一天内死亡的，才能归因于行为人的犯罪行为，其主要原因在于形成这一规则时的医疗卫生水平极其落后，往往不能确定被害人的死亡与行为人的行为之间是否具有因果关系，从而规定了这一期限，故此规则被称为“一年零一天”规则。关于该规则的性质，究竟应归属于刑法的实体性原则，即刑法上的因果关系，还是属于普通法上的辩护理由，抑或是证据规则，不无争议。而需要阐明的是，因果关系是某些犯罪必不可少的要件之一。溯及既往适用有关因果关系要求方面的法律变更毫无疑问也违反了禁止事后法原则。随着20世纪医学水平的进步，通过医学的手段能够确定被害人的死亡的原因，故“一年零一天”规则已经显得过时并应予废除。事实上，在美国的一些司法管辖区，有的通过立法形式，有的通过司法判决的形式废除了这一普通法规则，但因此也引发了有关禁止事后法原则的讨论。

　　该案的简要案情和经过是:1994年5月6日，被告人Rogesr用一把杀猪刀刺中了被害人的心脏，在手术期间，被害人遭遇了综合症并侥幸存活下来。手术后，被害人一直处于昏迷状态。1995年8月7日，事发后的1年零93天后，被害人因肾脏感染而死亡(昏迷病人常见的并发症)。医学鉴定证实被害人的死亡与被告人的刺杀行为有着因果关系。根据田纳西州的法律，被告人因此被认定构成二级杀人罪。Rogers不服，提出上诉，称“一年零一天”规则排除了对其成立杀人罪的指控。田纳西州刑事上诉法院驳回了其上诉，认为田纳西州的1989年刑事审判改革法己经废除了包括“一年零一天”规则在内的所有普通法上的辩护理由。田纳西州最高法院维持了对被告人的定罪，指出当被告人实施刺杀行为的时候，“一年零一天”规则仍是田纳西州普通法的实体性规则，并没有为1989年法令所废除。并且其他司法管辖区的大多数法院和立法机关已经认定普通法上的辩护理由不再具有正当性并予以废除，1989年法令的通过以及田纳西州缺乏引用“一年零一天”规则的先例，使得通过司法判决的方式废除这一规则并非不可预见或不可辩护的，故对被告人溯及既往适用这一变更并不违反联邦和州宪法关于正当程序条款或禁止事后法条款的规定。被告人不服，向联邦最高法院申请诉讼调卷令。联邦最高法院以5比4的微弱多数优势维持了对被告人RogerS的定罪。

　　大法官奥康纳撰写了法庭意见。奥康纳大法官认为，首先，虽然根据Buole规则，Rogers的论辨是正确的，但Boule规则确立的限制司法解释的溯及既往只是法庭的附随意见，而非判决理由。通过正当程序而将禁止事后法原则扩展到限制法庭的权力回避了宪法文本的明确规定，忽视了立法机关与普通法造法机关(指法院)之间重要的制度性和结构性的差异。禁止事后法原则并不适用于普通法规则中的司法创造活动。因为从制度上而言，法院只能解释法律，而不能创造法律。用布莱克斯通的话说就是，法官只能发现法律(find1胖);从结构上而言，法院面临着灵活性与遵循先例的压力，将禁止事后法原则扩展以限制法院的行为，会不当地损害先例的积累和理性发展，而先例是普通法制度的基础。奥康纳大法官认为，公正的告示标准足以保护被告人以限制法院适用不可预期的和不可辩护的与行为时法相违背的法律的适用。

　　其次，奥康纳大法官运用公正的告示标准来适用Rgoesr案。她提出了三条理由来证明田纳西州最高法院溯及既往地废除“一年零一天”规则并非不可预期或不可抗辩的。其一，“一年零一天”规则己成为普通法上过时的遗存(erli)c;其二，大多数的司法管理区的立法机构或法院已经废除了这一规则;最后，在被告人刺杀被害人的时候，“一年零一天”规则才得以在田纳西州的刑事法中立足。易言之，田纳西州法院以前从未审理过有关“一年零一天”规则的案件。

　　大法官斯卡利亚撰写了反对意见。其主要理由是:首先，他指出，多数人的意见误读了Buoei规则，从而使得其只禁止不可预期的或不可抗辩的司法审查，并在被告人存在法律会变更的公正的告示情形下，允许变更解释的溯及既往。斯卡利亚提出两点原因来证明法院对Buoei规则的解读是错误的。其一，Bouei规则所指的“公正的告示”不是指法律将会变更的告示，而是指行为时关于犯罪的成立要件的公正告示。其二，Buoei规则并没有表明允许可预期的和可抗辩的法律变更，相反，它清楚地表明了不允许不可预期和不可抗辩地解释刑事法规的司法解释具有溯及力。根据斯卡利亚大法官的观点，Bouie规则不仅禁止所有制定法变更的溯及既往，而且禁止所有的普通法犯罪，而不仅仅是不可预期或不可抗辩的溯及既往的变更。此外，斯卡利亚大法官还指出，将禁止事后法的限制扩展至法院并不会不当地损害普通法的裁判权。他还区分了将普通法原则适用于新的事实类型与先前类似案件中适用的普通法规则变更的不同，认为前者是普通法裁判权的基础部分，而后者则不是。其次，斯卡利亚寻求证明，制宪先贤们认为法院溯及既往地改变刑事法违背了正当程序规则，他们认为法院只能够宣示或适用法律，而不能创造或改变法律。宪法仅仅禁止立法机关制定事后法，因为溯及既往适用司法解释变更的法律并非法院的惟一选择。禁止事后法原则毫无疑问地表明溯及既往适用法律变更违背了基础正义。最后，斯卡利亚指出，即使Rog。沼案的判决理由对Boule规则的解释是正确的，根据法院的标准，ROgers仍缺乏足够的公正告示。“一年零一天”规则己经是过时的遗存与公正告示之间并无关联。尽管根据其他州近期对“一年零一天”

　　规则的废除的事实，可能预见到田纳西州的该规则也会被废除，但行为人并不能预见到该规则被法院而不是立法机关所废除并溯及既往适用而不是只具有前涉力。事实上，有关Boule案所提及的禁止事后法原则的语言并非只是附随意见，而恰恰是该案判决理由的重要组成部分。在英美法系国家中，法官并非如同布莱克斯通所说的，只是发现或解释法律，而确实如立法者一样，也在从事法律的创造活动。卡多佐大法官认为布莱克斯通的上述观点为陈旧的理论，认为司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。卡多佐大法官一再强调，实际上，每个法官都在他的能力限度内进行立法。他只是在空白处立法，他填补法律中的空缺地带。与宣告法律的权力相伴的就是—在法律不存在之际，并在法官义务的限度之内—制定法律的权力。不过，法官这种制定法律的权力并非毫无限制的，如霍姆斯大法官即指出:“我毫不犹豫地承认，法官必须而且确实立法，但他们只是在间隙中这样做。”卡多佐也认为，法官也有权力—但也不是权利—越出空隙之边界，越出先例和习惯为司法创新所设定的边界。尽管如此，如果滥用了这种权力，他们也就违反了法律。卡多佐进一步认为，那些拥护严格而永久的权力划分—法官是解释者，立法者是创造者的见解的人为狂热信徒。⑥大罗斯福总统1908年在美国国会发表的咨文中说:“在我们国家，主要的立法者也许是、并且经常是法官，因为他们是最后的权威。”也就是说，在普通法国家中，法官不仅仅扮演着法律的阐释者的角色，更重要的是其“立法者”的作用。因此，将普通法系中的法官的作用只限于解释或发现法律，显然回避了其在司法过程中的创造作用。

　　此外，虽然普通法国家的法官已经无权创制新的刑法规范和罪名，但以往的判例仍然可以作为解释现行法律的根据，而出现在判决理由之中，在这一意义上，普通法(法院判例)仍然是刑法的渊源。①而禁止事后法原则禁止的就是溯及既往的立法行为。虽然美国联邦法院系统的法官为终身制的，不受选民的压力，不大可能制定专断的或潜在的报复性的法律，但州法院系统的法官的情形就大不一样了，因为后者往往是通过选举而出任的，如同民选的议员一样，同样面临着选民的压力，因而对其创造法律的权力进行一定的限制，也应成为制宪先贤们在宪法和宪法修正案中规定“不得立法”条款的规制对象。虽然Rogers案推翻了Boule案对法官解释溯及既往适用的限制，且在美国司法实践中已有利用Rgoesr规则的案例，但这一规则因溯及既往地适用且不利于被告人，故不少学者纷纷撰文进行批评。或许在某一天，美国联邦最高法院又会回到Bouie规则所确定的立场上来，从而将禁止事后法原则也作为法院的司法活动的一个重要规则。这是因为:

　　记录在案的不同意见并非不重要，因为真理往往在少数人手中。它们可能是一种超越时代的远见率识，可能足为弱者呐喊的不同凡响，可能是对未来的希望和‘隆除。它们不仅迫使多数派考虑和应对少数派对判决理由和后果的有利质疑，更重要的是，它们可能为法院以后推翻不公正的判决莫定基础。例如，在1896年的普莱西案中，惟一投反对票的哈兰大法官(Harlan)对“隔离但平等”原则所写下的着名异议是:“在法律的眼里，这个国家不存在一个优越、主导和统治的公民阶级.这里没有这样的例证。我们的宪法是不承认肤色差别的，它不承认、也不容忍公民中间出现等级.在涉及国家最高法律所保障的人权时，法律不分环境和肤色，对所有人一视同仁”。正是哈兰大法官的这一异议，联邦最高法院的9名大法官一致认定“隔离但平等”原则违宪。而Rogers案中，法院仅以1票的微弱优势维持对Rogers的定罪，而有4名大法官提出异议。由于Bouie规则的存在，不能排除在将来的某个时候Rogesr案中的异议会为联邦最高法院所接纳，从而否定法院解释的溯及既往的效力。美国学者Krent教授即指出，适用被肢解(turncaetd)的Bouie规则本身有时候看起来就是专断的，但其作为一个生效的规则还是值得保留的，它提醒法宫不应基于增加对特定目标的犯罪人的动机而溯及既往地适用新的司法解释。
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