不得将某一法律标签为程序性的而认定具有溯及既往的效力

　　第三节 不得标签原则

　　所谓不得标签原则，是指不得将某一法律标签(lbaeling)为非刑事处罚而认定具有溯及既往的效力。禁止事后法即禁止法律溯及既往，是现代法治原则的重要内容，不少国家在其宪法中即明确规定了该原则。不过，关于禁止法律溯及既往的范围问题，一般认为只适用于作为实体法的刑法的原则。关于这一点，从一些国家的宪法或刑法规定即可管窥一二。

　　例如，2004年1月26日签署并生效的《阿富汗伊斯兰共和国宪法》第27条第1款规定，刑法不得溯及既往。德国《基本法》第103条第2款也规定，行为之处罚，以行为前之法律规定处罚者为限。因此，法律的禁止溯及既往原则仅限于刑法。对于程序法来说，原则上不适用禁止溯及既往。“对溯及既往性刑法的禁止仅仅适用于实质性法律”。“新的程序法条文从生效时起就也适用于尚未完结的程序，这是不言而喻的事”。在日本，禁止溯及既往的原则只限于刑法才予肯定，并不及于刑事诉讼法及行刑法的领域。因为程序法总是对现在的程序适用的。根据韩国宪法第13条第1款和韩国刑法第l条第1款的规定，禁止溯及既往原则是只适用于作为实体法的刑法的原则，不适用于作为程序法的刑事诉讼法。

　　在法国和意大利，禁止事后法并非专属于刑法的原则。如法国民法典第2条规定，法律仅适用于将来，没有溯及既往之效力，因此，“不溯既往”原则并非刑法的特有规则，但由于刑法往往涉及到一个人的荣誉与自由，所以，“不溯既往”原则在刑法中具有更重要的地位。不过，有关管辖权与诉讼程序的法律则可以立即适用。意大利民法典前言第n条第2款也规定，“法律只能规定未来的行为:不能具有溯及既往的效力”。这个有普通法律确定的一般规则，在其他法律中常常会碰到相反或例外的规定，但在刑法领域内，这一规则具有特别重要的意义。

　　根据美国的审判实践，禁止溯及既往的法律，一般也只适用于刑事犯罪，而不适用于民事问题，尽管有时溯及既往的民事法律也被认为违反了美国宪法。根据美国1798年考尔德诉布尔的判决理由，宪法禁止事后法的禁令只适用于刑事立法。而这里的刑事立法，通常也是与定罪量刑有关的规定，并不包括与刑罚无关的保安处分、非刑罚处理措施等。不过，各国的刑罚制度并非完全一致，一国认为是刑罚的处罚措施在另一国可能属民事处罚，反之亦然。例如，在1866年的刃七htecr.vPekc案中，美国联邦最高法院认定一部制定法违反了禁止事后法原则，因为根据该法的规定，可根据行为人的犯罪行为而扣押(Seize，可以翻译为扣押、没收)其不动产，而其行为时的法律并没有如此规定。法院同时还认为，行为实施时并没有规定剥夺行为人的某种从业资格，而事后予以剥夺的法律违法了禁止事后法原则。此外，法院还认为剥夺行为人的政治权利就是刑罚。这里的扣押行为在其他一些国家显然不属刑罚处罚，不受禁止事后法原则的规制。

　　而问题是，如果立法机关将某一法律制度或措施标签为非刑事实体法，并借口非刑事实体法不适用禁止事后法原则而溯及既往适用，该如何处理呢?或是根据制定法的平义(Plain)解释不应溯及既往适用，但法院通过对法律文本的逆向推导，而溯及既往适用，因此侵犯公民的合法权益，又该如何对待呢?根据规则，禁止事后法原则只适用于刑事处罚。因此，为避免立法机关借口制定的法律并非刑事处罚而侵犯公民的实体性权利，美国法院通过一系列的案例发展出一项规则，即不得将某一法律标签为程序性的或民事的、行政管理性的而认定具有溯及既往的效力。对此，德国学者也有所洞察，指出，保安处分也属受法治原则影响的范围，因为保安处分对被告人自由的干涉，能够比刑罚更厉害。如果立法者通过转换标签的形式，从而在保安处分中允许受到禁止的刑罚溯及既往进行干涉，那么，这就完全是荒谬的。因此，应将法治原则伸展到保安处分，以堵塞这个“法治国中的漏洞”。

　　此外，在美国司法实践中，还有这么一项“公认的规则”，即除非制定法文本明确规定具有溯及力，则应推定该法只适用于未来情势，而无溯及效力。由此就引伸出了美国刑法禁止事后法原则适用规则中的另一项重要原则:不得通过逆向推导得出某一法律具有溯及既往的效力。该原则与前述不得标签原则一道，作为美国司法实践所发展出来的具有鲜明美国特色的法律适用规则，共同保护着美国公民免受事后法的侵害，并为我们所借鉴。不得标签原则可以细分为以下两项规则，下文分而述之:

　　一、不得将某一法律标签为程序性的而认定具有溯及既往的效力

　　这是美国联邦最高法院在1990年所确立的规则，在该案中，最高法院声明，简单地将一部法律标签为程序性的并不能避免受到宪法禁止事后法条款的审查。所谓程序性的，是指裁判(dajudciating)刑事案件的程序，该程序性法律既不增加也不损害行为人的实体性权利，而只是与实施这些权利的方式和程序相关。美国学者认为，不能仅仅将一部刑事法律标签为程序性的，从而溯及既往适用。不管被标签为何种情形，制定法溯及既往适用必须受到宪法及宪法修正案禁止事后法条款、正当程序条款以及平等保护条款的质询。然而，对于何谓实体性法律，何谓程序性的法律，从世界各国的规定来看，并无明确的区分。学者们认为，程序性法律主要是指有关调查和起诉犯罪的法律。美国一些法院的观点则认为，程序规则只调整次要的行为而不是主要的行为，对一个己提起诉讼的行为适用新的程序规则并不引发溯及既往的争论。但对于何种情形属于实体性的或程序性的，有时往往难以区分，这就导致了美国司法实践中对某些法律的适用上产生了分歧。

　　实际上，刑事诉讼程序是设计用来保护行为人实体性自由的机制，程序性法律也会影响到实体性权利的保护。借用卡多佐大法官的话，“毫无疑问存在一个边境区域，它们之间没有可以察觉到的分界线”。例如，在美国1898年,溯及既往地适用一种有关把刑事审判员的人数从12人减少到8人的法律的作法遭到了否定，其根据是这种作法会剥夺被告的有价值的权利，即有权使其罪行得到某个特定人数的法官的裁决。

　　在德国，根据主流观点，禁止溯及既往不适用于《刑事诉讼法》。不过，耶赛克和魏根特教授指出，还有这样一些法规，它们既有实体刑法特征又有程序法特征，因此，在对待溯及既往问题时如何处置，是值得怀疑的。在法国，既不变更犯罪的特征，也不改变犯罪人的责任与刑罚的确定，仅仅与认定犯罪及追诉犯罪，案件管辖与追诉程序有关的法律，被看成是程序性法律。以此名义，程序性法律与实体法不同，实体法的溯及既往仅仅是例外，而程序性法律可即行适用，甚至可以适用于对其颁布之前实行的犯罪的判决;同样，与执行刑罚或执行拘禁有关的法律也被看成是程序法，亦可即行适用之。因此，“除有相反之明文规定外，一切程序法与管辖权的法律均具有即行适用之效力”。如法国刑法典第112一2条规定，“下列法律即行适用对其生效前犯罪之惩治:1.一审法院尚未作出实体判决时，有关管辖权与司法组织之法律;2.确定追诉方式及程序形式之法律:3.有关刑罚适用与执行制度之法律;但是，此种法律在其所生结果致有罪判决宣告之刑罚更重时，仅适用对其生效之后犯罪行为的宣判;4.在未完成时效之场合，有关公诉时效及刑罚时效的法律;但如此种法律所生结果致当事人之地位更加不利时，不在此列。”

　　不过，在法国，对新的程序性法律的即行适用有两项限制:其一，只要存在有利于受到追诉的犯罪人之利益的已得权利，甚至是有利于己被判刑得犯罪人之利益得既得权利，新法便不得即行适用。原则上，取消某一上诉途径得新法，包括向上诉法院提起的上诉与向最高法院提出的上诉，或者改变上诉期限或效果的新法，对在判刑裁判作出之时享有相应利益的人，不具对抗效力，因为，在此情况下如适用新法，将会侵害当事人的“已经取得的权利”。其二，新法之适用，在任何情况下，均不得引起依据旧法并符合规定而完成的行为无效，也不得延长新法生效之前在“预防性拘押”方面所作的裁定的有效性。

　　对此，法国刑法典第112一3条规定，“有关上诉性质以及可以提起上诉之情形，必须行使上诉权的期限以及可以提起上诉的人之资格的法律，适用于对其生效后宣判之决定提起的上诉;上诉应当按照提起上诉之日有效的形式规则进行。”第112一4条是这样规定，“新法的即行适用不影响依据旧法完成之法律行为的有效性。但是，己受刑罚宣判之行为，依判决后之法律不再具有刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。”从上述规定来看，如果存在不利于被告人利益的场合，新的程序性法律不具有溯及既往的效力，从而不能即行适用。这显然是有利于被告原则在刑事法中的体现。

　　斯特法尼等接着指出，区分“程序性规定”与“实体性规定”并非总是一件容易的事。例如，有一个上诉法院在其判决中认为，“宣告出卖抗传人财产己属最终确定”的《刑事诉讼法典》第639条是一项程序性规则，而最高法院刑事庭撤销了这一判决，因为，刑事庭认为该第639条所作的变更也涉及实体问题。有关时效的法律也遇到过同样的问题。韩国学者认为，禁止溯及既往原则是只适用于作为实体法的刑法的原则。因此禁止溯及既往原则不适用于作为程序法的刑事诉讼法。宪法第13条第1款规定“所有公民不得依行为当时依法不构成犯罪的行为溯及既往”，而且刑法第1条第l款规定“犯罪的成立和处罚依据行为当时的法律”，因此，禁止溯及既往原则只能视作适用于对有关犯罪成立和处罚有实际意义的刑法。然而，关于诉讼法在关系到犯罪的可罚性时是否也适用禁止溯及既往原则，其意见是分歧的。将亲告罪修正为非亲告罪和延长公诉时效便是其例。

　　由于各国法律制度的不同，从各国的规定来看，某一法律制度在一国可能认为是程序性的，从而规定在刑事诉讼法等程序性法律中，在另一国在认为是实体性的，从而规定于其刑事实体法中。例如，根据我国刑法的规定，驱逐出境是针对外国人或无国籍人在我国境内实施犯罪的附加刑，具有刑罚的性质，因而属实体法的内容。而在美国，驱逐出境被认为是程序性法律，对行为人溯及既往地适用驱逐出境的规定并不会导致引发违反宪法规定的禁止事后法原则的争论。由此看来，将某一法律标签为程序性法律而否认其禁止溯及既往，显然也有可能侵犯公民的实体性权利。我国宪法第5条第l款确定了法治原则，即“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”此外，宪法性法律《立法法》第84条还规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”从该条规定看，似乎禁止一切不利于行为人的法律的溯及既往，即既禁止刑事法律的溯及既往，也禁止非刑事法律的溯及既往;既禁止刑事实体法律的溯及既往，也禁止非刑事实体法律的溯及既往。而我国法学界对刑事诉讼法甚至是证据法的溯及力问题上关注不够，是有所缺憾的，显然也不利于关涉行为人实体性权利的诉讼法规或证据法规的指涉未来的适用。
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