比较分析中德关于股东资格的相关规定

　　2014 年新公司法的出台，体现了当下市场发挥主导力量，注重私法自治的潮流。实践中与“挂名股东”有关的法律纠纷近几年层出不穷。为了贴合 2014 公司法所体现的灵活自由的趋势，笔者在认真总结前人的观点与学说后，侧重对德国股份有限公司和有限公司相关制度的研究、比较，分析其关于股东资格的相关规定，通过本文，提出较为科学的借鉴方向和支撑观点。

　　一、挂名股东的概念及其法律关系的性质

　　挂名股东，即显名股东，这个概念与隐名股东相互对立而共存。何为挂名股东，通俗的讲就是指在公司设立或者存续过程中，并未实际出资，仅享有在出资证书、公司的章程、股东名册、股票(记名股票) 和工商登记中显示其为股东形式的主体。

　　(一) 我国挂名股东的成因及法律地位

　　1． 挂名股东的成因

　　挂名股东的成因，很多学者在其著作中都有阐述，定义分类方法多样。但究其本质成因是对欲得利益而进行的规避法律法规或国家政策的行为，利益包括消极利益和积极利益。在现有环境中，主要体现为下两种方式:

　　(1) 享受或规避国家关于公司待遇的法律或政策。

　　(2) 主体自身不符合公司或企业设立股东的条件，违反法律禁止性规定。

　　2． 我国对挂名股东的法律关系性质的争论

　　至今，理论界对挂名股东关系的性质争论不一。有的学者认为是代理关系，有的认为对于并不实际参与公司日常管理的隐名股东，是借贷关系，但在后来的讨论中，这两种观点逐渐较少提及。

　　当今占据主要学说的是信托关系。用信托关系来分析挂名股东的法律关系更为恰当，隐名股东作为委托人将其出资所形成的股东权利交予挂名股东这个信托人进行管理，并且按照委托人的意思行使权利和做出决策。这相当于受托人所进行的信托行为是为了获得相应的报酬。

　　(二) 德国公司的“假象设立”

　　有限度的承认了“挂名股东”的存在相比于国内理论界对挂名股东这一学理问题的探讨，笔者在翻阅查找德国有关法律资料时并没有发现有类似的理论定义，那么德国是否存在挂名股东这种相类似的实践问题? 笔者将在接下来的分析中表明。

　　1． 德国对有限公司股东的要求

　　德国有限责任公司法规定，具有行为能力的自然人都可以成为公司的股东。除商法典 107 条规定，未成年人成为股东必须获得其合法代理人的同意。这一规定就率先抹除了我国挂名股东形成的一个主要原因 － 对企业主体设立的限制性条件的规制。仅从公司法的规定可以看出其公司设立对主体要求较宽松。

　　而且德国对于股东权利义务的划分也与我国不同，股份有限公司中规定了股东的身份权，包含管理权和资产权。管理权: 主要是指参与公司的决策的权利。资产权是指股东要求参与利润分配的权利。与成员权相关的各个权利的最重要的基本特征是，这些权力不能单独进行转让，也不能用于抵押。这就是德国规定的禁止分离原则。但股份确是可以自由转让的。所以这一点又不同于我国挂名股东因为股东身份与股份死死挂钩而进行法律的规避。

　　2．“假象设立”制度

　　因为德国公司法对股份转让的自由规定。股份的信托转让在实践中得到了相当广泛的应用，适用有限责任公司法 15 条第三款。且股权转让本身是一种物权性的履行行为，但其要求公证形式，还有有关转让公司股份的请求权。所以虽然没有“挂名股东”但却存在“假象设立”，并且这种制度是法律规定所允许的。

　　假象设立并不等同于虚伪行为，假象设立是指真正的出资者推出一名或两名以上的名义代理人，自己却不愿意以股东的身份参与公司的设立的制度。在德国公司法上，假象设立是允许和可行的，受托代理人可以转让给委托人，即在公司获准注册是进行股份转让，受托人从公司登记之时起就获得了完整的股东地位。

　　二、挂名股东与隐名股东资格认定证据之分析

　　(一) 我国股东资格认定的证据效力

　　实践中，根据我国未修改前公司法的规定，可以证明我国股东资格的证据主要是: 股东实际出资的事实、以及因此获得的出资证明书、公司管理的记载股东姓名的股东名册和公司设立在工商局进行的登记。

　　但修改后 14 年新公司法将我国的公司设立条件由股东实际出资修改成为认缴出资即可，使实际出资和出资证明书在公司成立阶段的证明力作用下降，无形中改变了一些证据的证明力。笔者将借鉴刘俊海老师在公司法一书中的分类方法将其分为根源证据、形成证据、公式证据三大类进行说明。

　　1． 根源证据: 实际出资、出资证明书

　　根据我国 05 年公司法规定，公司设立的前提条件就是股东必须要有实际出资，在股东实际出资后，公司应该颁发给股东出资证明书。因此在 14 年新公司法未出台之前，实际出资事实证据和出资证明书对股东资格的证明力最强。但 2014 年新公司法出台后，公司的设立只需股东认缴完注册资金，在一定年限内进行实际出资即可。所以在公司刚成立阶段，出资事实和出资证明书并不一定具有明显的证明效力。

　　2． 形成证据: 股东名册

　　股东名册是公司内部自备的管理股东相关事务的花名册，由公司负责制造、保管和修改。其形成的依据在新公司法未出台之前是股东是否进行了实际出资，但是在新公司法出台后，股东只需要认缴完公司设立之前的注册资金，完成其他条件下公司就成立了。

　　3． 公式证据: 工商局的登记

　　14 年新公司法对公司设立条件的放宽，无形之中使得现实关于商事组织的很多问题走向了意思自治的领域。出于公司设立的目的，任何出资人只要口头上认缴满公司的注册资金，都可以在工商局注册登记成为股东，这种依赖于意思表示，就能确定股东这项复杂的身份，对于我国公司法上来说的确是新的突破。

　　(二) 德国关于股东身份的相关证据

　　在比较德国与股份或者股东身份相关的证据，我们会发现出于其确认身份的证据效力简洁明了，且法律效力高。

　　1． 有限责任公司中公证的效力

　　在上文中提到，德国的股东身份权和股票权利是分离，其股东的身份权利及管理权和资产权是绝对不可以转让，除股东为了可以以匿名的方式进行投票表决而委托他人(股份法第 129 条第三款) 。但是股东享有的股份作为一项物权是可以自由转让的。所以，在德国不会涉及到股东身份的纠纷，很有可能涉及到股份的所有权问题。

　　有限责任公司的成立合同以及股份信托协议，必须具有公证的法律形式，才能生效。公证在西方国家具有最严格的审查效力，因此对于股份转让后对股权的证力是具有最高证明力的公证。有限责任公司法15 条第三款就这样规定: 股权转让本身是一种物权性的履行行为，但其要求公证形式，还有有关转让公司股份的请求权。

　　2． 股份有限公司的记名股与不记名股

　　股份有限公司对于股东具有合法性的要求，可以简单概括为不记名股以股票持有为证明，记名股则通过股东名册、转让证书来证明。我们可以发现德国与我国一样也存在股东名册，但二者的功能具有差别，我国的股东名册的主要功能是作为股东身份的一种证明，而德国的则主要是体现股东的合法性。德国股份有限公司 67 条……对于股份的获得，股东名册的变更不是生效性的，但在与股份有限公司的关系上，只有被登记的人才具有作为股东的合法性。

　　同样，有关不记名股的情况规定为: 在不记名股的情况下，股东的合法性由股票的单纯持有来体现。只要股份有限公司不能证明其欠缺所有权，谁占有股票，谁就被视为股东。

　　三、挂名股东司法实践中的法律问题及解决方法之探进

　　挂名股东这个来源于实践中的法律概念，引起了很多的法律纠纷，其范围包括对于股东资格确认的纠纷、隐名股东要求显名的法律要求的纠纷、挂名股东向第三人转让股权或设置担保的法律纠纷、隐名股东瑕疵出资的法律纠纷、公司债权人向公司主张股东债务的纠纷和隐名股东对公司清算的责任等等。

　　其实很多学者对解决这些问题已经提出了全面而科学的观点，笔者在这里就不予以重复。笔者将挑选其中两个在实践中争议较多且法律关系较复杂的法律纠纷———股份转让和瑕疵出资进行比较讨论。

　　(一) 隐名股东的瑕疵出资的相关问题

　　1． 我国的学理观点

　　实践中经常出现的是出资的时间瑕疵或者资产本身的瑕疵(包括权利瑕疵) ，我们说在正常情况下瑕疵出资股东负有补足出资或者及时缴付的义务，在造成其他股东或者公司遭到损害时，还应该负损害赔偿义务。

　　当挂名股东在执行隐名股东委托的时候，如果公司发现其出资有瑕疵，并且因此受到损害时。实践中的主流观点是公司基于对挂名股东的信任，其应该承担相关责任，之后可以向隐名股东根据当初双方签订的合同要求赔偿。我们说这也符合信托的相关制度，受益人承担信托财产带来的收益和亏损，信托人不承担责任。

　　2． 德国的“股份两股独立制”

　　再来看德国法对股东瑕疵出资的解决方法，其类似的出资问题主要存在股份转让给其他股东上。德国有限公司 15 条第二款: 转让未来的股份也是允许的，如一个股东获得了第二股份，则这两股股份都保持其各自的独立性。学理解释认为这是为了防止该股份的出让人出资仍为完全到位，或者还未履行期增缴股款的义务，那么就还必须保留追究其责任的可能性。

　　或许在未来法律认可挂名股东时，可以将隐名股东的出资单列出来，隐名股东对其负有独立的责任。这样免去了法庭调查认清花费的大量的人力物力。

　　(二) 挂名股东向第三人股份转让的相关问题

　　1． 我国的理论解释观点

　　在我国公司法中，股权与股东身份是不可分的，而且股权的转让条件也十分严苛。因为挂名股东与隐名股东形成的表面上看似身份权与股权相分离的特殊关系，导致挂名股东在外部上具有表见代理的条件。所以才出现了很多挂名股东未经隐名股东同意，对其股票进行无权转让，转让给第三人的案例。

　　若该转让人为善意的，国内主流观点认为可以比照物权法上的善意取得制度，根据公信原则，应该率先保护善意第三人的利益，承认转让合同的有效性，转让人(挂名股东) 与受让人在符合其他转让所具备的条件下，善意第三人获得股份的所有权。隐名股东不得主张转让合同无效追回所有权。只能根据与挂名股东所签订的委托合同，追究违约责任，获得赔偿。

　　但当第三人为恶意当事人，其不理所当然取得股份的所有权，隐名股东对股权转让合同具有可撤销的权利，如果转让行为对隐名股东造成了损害，则恶意第三人应与挂名股东承担连带责任。这种该观点，一定程度上与德国关于股份的观点相似，将股份权利类比为物权，省去了很多不必要的麻烦，也有利于建立现代交易双方的诚信基础。

　　2． 德国的股份自由转让

　　德国很好的将股权与股东身份进行了分离，所以在股权转让的相关问题上，主要按照物权的规定进行。

　　(1) 股份转让时的转让证书。对于股份有限公司，想要获得股东身份，还要求转让证书。与有限规定不同，法律并没有规定股份有限公司的转让及其转让合同必须具有一定的法律形式，双方转让时，应该制作转让证书。因为根据民法典 410，只有在股份转让获得者出具新的证书后，公司才承认其为新股东。

　　(2) 有限公司: 公证法定形式。但是有限公司转让股份时，则还需要公证的形式，较股份有限公司更为严格。法律规定，有限责任公司的股份转让和股份转让合同必须采用公证形式。比较德国有限公司的规定，我国也可以借用，要求股份转让合同必须经过公证，通过这种严格的审查，相信现实中很少会存在挂名股东无权转让的问题，即使出于公证机关的疏忽，也应该依照对公证的信赖原则，确定转让的效力。

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