备用信用证与类似法律制度之比较

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　　【题目】备用信用证形成的历程研究
　　【引言】备用信用证起源之谜探析引言
　　【1.1】备用信用证的概念
　　【1.2  1.3】备用信用证与类似法律制度之比较
　　【第二章】备用信用证起源之谜的成因
　　【3.1】“银行不得提供担保”原则的产生与式微
　　【3.2】开立备用信用证是银行隐含的附属权利
　　【3.3】法院和银行监管机构对待备用信用证的态度
　　【结论/参考文献】备用信用证的发明过程分析结论与参考文献

　　第二节、备用信用证与类似法律制度之比较

　　以前面一节为基础，我们可以认识到备用信用证处于一个法律上的灰色地带，它具有信用证的形式，行使的则是担保的功能。那么备用信用证与其他类似的法律制度又有什么联系和区别呢？

　　一、备用信用证与商业信用证

　　备用信用证与商业信用证具有众多相同的特点：如二者的交易过程都产生了三个法律关系，各个法律关系都是相互分离且独立的，银行的义务都仅仅在于审查单据是否一致而并不介入交易双方的基础法律关系。正是因为这些共同点，从形式上来说，备用信用证和商业信用证都属于信用证，UCC 并不做区分，二者统一适用于 UCC 第五章的规定。

　　但是从内容上来说，二者的区分是非常明显的：商业信用证适用于一个正常的交易中，即买方为卖方申请信用证，卖方履约交货后凭相关单据及信用证向银行取款，买方向银行偿款并提取相关单据并收货。换言之，只要交易不出差错，商业信用证就会很自然地被使用；与之相反，备用信用证则适用于一个不正常的交易中，只有当交易中的一方违约时，它才会被使用，用以赔偿另一方的损失。从这点上来说，备用信用证起着担保交易成功的功能。

　　基于此，商业信用证与备用信用证所要求的单据也是不同的：商业信用证只适用于传统的货物买卖，通过几百年的发展，商业信用证所要求的单据早已经标准化——通常是运货单、发票、保险单等；备用信用证则不同，由于其所具有的担保功能，备用信用证适用的范围更广，因而其所要求的单据也更加的个别化和具体化——在不同的情况下，单据也不同：违约证明、欠款单、法院判决甚至离婚证书等等都可以成为付款的单据。商业信用证和备用信用证最大的区别即在于银行获偿的保障不同：

　　在商业信用证中，银行付款以后得到的单据是代表货物的有价值的单据，因而银行从申请人处受偿的权利得到了一定程度的保障——如果申请人拒绝补偿银行或者申请人破产，则银行可以通过出售单据所代表的货物从市场上获得一定的补偿；在备用信用证中，银行付款以后得到的通常仅仅是一张受益人提供的没有任何价值的申请人违约的证明，而且在一般情况下这已经代表了申请人的信用出现了问题甚至已经破产，这意味着银行从申请人处受偿的权利受到了严重的威胁，几乎没有保障。

　　这一不同直接导致了美国的监管部门对二者的监督力度不同：首先，虽然同为“不确定的债务”（contingentliability），商业信用证在开出时并不需要反映在银行的资产负债表上，只有当银行依据商业信用证付款后，这笔交易才记录在银行的资产负债表上（因为此时银行已经转化为商业信用证申请人的债权人）；备用信用证则不同，它一旦开出，银行则必须将其记录在资产负债表的脚注上。

　　其次，“不确定的债务”不受银行“贷款限额”的影响。1864 年的《国民银行法》和绝大多数的州银行法规定银行所能贷给单个客户的资金不能超过银行未受损害的实收资本和结余之和的 10%，这就是所谓的“84 条单个客户贷款限额”；银行所能承担的总的债务不能超过实收资本的 100%加上未受损害的结余的 50%之和，这就是所谓的“82条银行借款限额”。

　　商业信用证在开出时不受 84 条和 82 条限额的影响；与商业信用证不同，自 1974 年以后银行监管部门要求备用信用证的开出受限于“84条单个客户贷款限额”，但是不受“82 条银行借款限额”限制。监管力度的不同主要是因为商业信用证的单据具有价值而备用信用证的单据没有价值，因而银行所面临的风险也不同。

　　二、备用信用证与担保

　　担保是一种合同关系，由担保人向受益人保证，如果被担保人不能完成合同，偿还欠款或履行义务，则由担保人向受益人履行。被担保人向受益人承担第一位的义务，担保人向受益人承担第二位的义务，只有当被担保人不履行自己的义务时，担保人的担保义务才会启动。

　　因而担保合同从属于被担保的主合同，并且与主合同不可分割。主合同中的被担保人的履行义务不存在，则担保人的履行义务也不存在；主合同中被担保人的履行义务以受益人的履行义务为前提，则受益人的违约不仅免除了被担保人的义务，同样也免除了担保人的义务。当被担保人违约时，担保人则面临两种情况：如果主合同无效或不可执行，则他可以拒绝履行担保义务；如果主合同有效，则他必须履行担保义务，并且在履行了担保义务后，可以向被担保人追偿。

　　需要注意的是，不管面临何种情况，担保人都享有被担保人享有的针对受益人的抗辩权。毫无疑问，备用信用证具有担保的功能。银行和担保人的担保责任只有在被担保人违约时才产生。但是二者之间的区别也是相当明显的：备用信用证独立于基础法律关系，担保则从属于基础法律关系。因而担保人只会在调查了被担保人与受益人的纠纷并确认被担保人违约后才会承担担保义务。而银行在收到违约证明后就必须立刻依照备用信用证付款。换言之，担保人会介入到基础法律关系中，银行则不介入到基础法律关系中，只负责审查单据是否一致。

　　三、备用信用证与保证金

　　当申请人违约时，受益人可以立即从银行处受偿，相当于银行通过备用信用证为受益人创造了一个可提取的保证金。从这一点来说，备用信用证与保证金是非常相似的。以建筑合同为例，承包商中标以后往往应土地所有人的要求挪出一部分资金，如果承包商未能如约完成任务，则土地所有人可以从这部分资金中立即受偿。

　　这一部分资金就是保证金。从受益人的角度来说，备用信用证和保证金是没有区别的。因为在任何一种制度下，只要申请人违约，他都可以立即受偿。但是从申请人的角度来说，显然备用信用证更为有利。因为在保证金制度下，他必须将一部分资金闲置在那里；而如果使用备用信用证的话，由于有了银行信用的保证，申请人可以灵活运用自己所有的财政资源。

　　四、备用信用证与独立担保

　　一般认为，独立担保与备用信用证在功能上并没有区别。备用信用证制度主要流行在美国。在美国，传统的担保一般由保险公司、专门的担保公司等开立。市场上的“履约保函”、“投标保函”等一般并不独立，也没有确定的金额，保函规定的金额本身是保证人所承担的最大责任限额。因此，美国市场上的各种保函一般属于从属性保证，而非独立担保。美国法上承担独立担保角色的是备用信用证。

　　独立担保制度主要流行于西欧和英国，主要是由传统的担保发展而来。在交易中，一旦货物或服务有瑕疵，受损的一方通常会向法院提起诉讼。这种案件一般是非分明，受损的一方很容易胜诉，可是真正的问题在于执行，因为违约方可能已经转移了财产甚至破产。为了防止这种情况发生，在早期的交易中，一方往往要求另一方事先提供一项资金担保，如果发生法律纠纷，法院的判决可以从这项资金中执行。尽管这个制度满足了担保人和被担保人的要求，但是对于受益人来说仍然不足。这主要是由于冗长的诉讼程序限制了受益人的资金回流。为了尽快获得补偿，受益人逐渐要求绕开诉讼程序，将获得担保赔偿的条件局限于受益人的声明——即一方违约。

　　这就是后来的独立担保。从功能上来说，备用信用证与独立担保是没有区别的，正如Ellinger教授所言“备用信用证与独立担保之间的区别仅仅是虚幻存在的，或者干脆只是叫法不同而已。”值得注意的是，国际商会（InternationalChamberofCommerce，以下简称 ICC）下的银行业技术与实践委员会（Commission on Banking Technique and Practice，以下简称委员会）在 1977 年召开的听证会上，回答了印度外汇交易商联盟（ForeignExchange Dealers’ Association of India，以下简称 FEDIA）关于备用信用证是否属于信用证抑或担保的问题时说：“备用信用证用来担保合同的履行，当受益人提交了申请人违约的声明或其他规定的单据时，银行有义务依据备用信用证付款。备用信用证主要在美国和日本使用，因为这两个国家的银行被禁止从事担保行业。”，“委员会认为，根据 UCP 的总则及定义，FEDIA 所指的备用信用证属于信用证的范畴”。

　　由于 ICC 有单独的规则适用于担保合同，（包括独立担保）而它决定 UCP 适用于备用信用证。这说明了ICC显然认识到了独立担保与备用信用证之间的区别。笔者通过分析，认为二者的流通性不同，从而银行与独立担保的担保人承担的风险也有细微的差异：备用信用证主要应用于美国，无论是美国本土的 UCC 还是国际商会的 UCP 事实上都把备用信用证当作信用证来看待，因而备用信用证也具备了信用证所具有的流通性。不可撤销的信用证可以向现金一样在市场上流通，如受益人可以从开证行以外的其他银行兑现，甚至抵押给他自己的债权人。这种流通性固然方便了信用证的持有人，却给申请人和银行带来了更大的风险，那就是信用证欺诈。UCC5-114(a)规定，如果信用证所附的单据是伪造的，银行可以拒绝付款，但是当单据的持有者是兑付的银行或其他“正当持有人”（holderinduecourse）时，银行则必须付款。换言之，受益人伪造单据后可以通过转让给市场上不知情的第三人来规避UCC的欺诈条款。但是，脱胎于传统担保的独立担保则不具有流通性，因为独立担保不需要受益人提供一个单独的违约证明，受益人的索款要求即满足了担保人的付款条件。因而独立担保具有很强的个体性，无法在市场上流通。当然这也使得独立担保的担保人免受“正当持有人”条款的威胁。

　　五、备用信用证与流通票据

　　根据 UCC3-104(a)的规定，流通票据（negotiable instrument）指的是一个无条件的支付固定款项的承诺，当这个承诺满足以下三个条件时，则成为流通票据：（1） 付款的对象是票据的持有人或者票据的持有人所指定的其他人；（2） 票据必须是见索即付或在索款以后的一定时间内付款；（3） 票据不得附有付款以外的承诺人或指示人要求的其他付款条件。但是付款承诺或指令可以包含以下三项内容（a）要求给予、保持抵押物以保障付款；（b）授权票据持有人实现或处置抵押权；（c）债务人放弃所享有的任何法律上的利益或保护。从理论上来说，备用信用证不属于流通票据，因为备用信用证没有满足“无条件付款”这一要求。备用信用证有自己的付款条件，即申请人违约；但是实际上说，备用信用证的付款条件是形同虚设的。因为备用信用证的单据本身就是受益人自己提供的。正如丹宁勋爵在 Owen v. Barclays Bank 案中所说：“这些备用信用证其实就是流通票据，只要受益人做出了诚实的声明，银行就有义务付款。然而银行很少会知道受益人做出的违约声明是否诚实，银行也无法证明声明是不诚实的，因而银行必须付款。”

　　虽然备用信用证事实上已等同于流通票据，但是二者之间仍然有细微的区别：流通票据一般是用来解决一个已经存在的债务，但是我们不能说备用信用证的开立也是为了解决一个已经存在的债务。恰恰相反，备用信用证在开立之时，其所担保的债务是否发生是不确定的。

　　六、备用信用证与合同

　　如上所述，一个完整的备用信用证交易流程包含了三个法律关系：申请人与受益人的基础法律关系、申请人与银行的偿款法律关系、银行与受益人的付款法律关系。真正意义上的备用信用证仅仅指的是银行与受益人的付款法律关系。

　　在这三个法律关系中，申请人与受益人之间的基础法律关系毫无疑问属于合同；申请人与银行的偿款法律关系同样也是合同关系，因为银行在付款以后，即相当于向申请人贷出了一笔常规意义上的款项，他们之间的关系也就演变为正常的借贷合同关系；然而真正的备用信用证却不属于合同的范畴——因为没有“对价”（consideration）。在普通法上，“对价”指的是合同双方讨价还价以后为了成立合同所付出的有法律价值的东西。它的范围非常广泛：可以是物品、服务、行动、或行为的约束。合同双方都必须付出对价，否则合同不能成立。显然，在备用信用证中，对价是不存在的，因为受益人付给银行的只是没有任何价值的违约声明。UCC5-105 也明确表示，信用证不需要任何对价。备用信用证也没有意思上的一致，因为在备用信用证开出之前，银行与受益人根本就不认识，银行也没有参与申请人与受益人之间的基础合同。备用信用证也不是为了受益人利益的第三人合同，因为在为了第三人利益的合同中，第三人的权利取决于许诺人与承诺人的基础合同。同时许诺人享有的所有针对承诺人的抗辩权都可以针对第三人。

　　然而在备用信用证中，只要单据符合要求，银行就必须向受益人付款，即使申请人已经破产，欺诈银行，或拒绝向银行偿款。尽管备用信用证与合同有如此多的不同，UCC 的官方评论仍试图将银行与受益人的关系归结为“实质上的合同关系”（essentialcontractual）；同时，法院仍然将很多合同法的原则用于信用证（当然也包括备用信用证），例如如果银行在信用证开立后受益人取款前拒绝承认信用证，银行的行为将被视为“预期违约”；信用证条款的解读将有利于承认信用证的确立而非否定信用证的确立；信用证的条款若有模糊之处，法院将做出不利于银行的解释。

　　七、备用信用证与货币

　　笔者在前文中已经提到备用信用证的广泛适用性及流通性使其在一定程度上相当于货币。但是笔者不能说备用信用证与货币在法律性质上是完全一致的。货币，如 Nussbaum 教授所言，具备三重功能：“（1）交换的媒介，（2）价值的标杆，（3）支付的手段”，“从法律的层面来讲，货币是一种物质的、可替代的被广泛接受和认可的有价证券，这种证券被分成若干具有相同价值的单位。”

　　因此，货币与备用信用证仍然有差别。首先，银行要求受益人或后手持有人出示违约声明，这表明备用信用证对于形式仍然有一定的要求，不具备货币那样的抽象性；其次，备用信用证没有达到货币那样的广泛流通性，他人在购买或兑付备用信用证时还需要考虑开证行的信用以及取款的时间和地点等；最后，备用信用证物理毁灭的结果与货币物理毁灭的结果是不同的：货币的物理毁灭会导致持有人的权利也同时消失，备用信用证的物理毁灭却并不一定让受益人的权利消失，假如受益人有复印件的话。

　　笔者并不认为这些技术上的不同点有多重要，它们顶多只是影响到备用信用证的货币化程度，并没有影响到备用信用证的货币化本质，也并不妨碍备用信用证在市场上事实上行使货币的职能。

　　第三节、备用信用证的性质

　　从本质上来说，“备用信用证”仍然是“信用证”。“备用信用证”交易中同样包括三方面的法律关系：申请人和受益人的基础合同法律关系、银行与受益人之间的法律关系（即银行见单证后无条件付款）、银行与申请人之间的法律关系（申请人在银行付款后无条件向银行补偿）。

　　这三方面的法律关系同样是相互独立的，银行只审查单据，不能越过单据考察交易双方的基础法律关系。从银行依据“备用信用证”及所附的单据无条件付款这一点来说，“备用信用证”与传统意义上的“信用证”是没有任何区别的。它具有“信用证”的所有属性，包括“独立性原则”、“单据性原则”和“单证一致”原则。二者的不同在于，在传统的信用证下，银行的付款义务开始于受益人按约履行了合同；而在备用信用证下，银行的付款义务开始于受益人没有按约履行合同。

　　美国的货币监理署就曾规定：“如果银行颁发商业信用证或其他类似的工具时，就已经预计到了受益人会来取款，并且不承担申请人违约时的付款义务的话，这种商业信用证或其他类似工具就不是备用信用证。”不过，对于《统一商法典》来说，这一点区别是无关紧要的，因为《统一商法典》并没有具体规定信用证的单据是哪些，它们可以是物权凭证、运货单、保险单等，当然也可以是违约证明，甚至可以没有任何单据。因此不管是传统的“商业信用证”还是“备用信用证”都属于信用证。同时由于“独立性”和“单据性”原则，传统的商业信用证已经为银行创造了一个几乎绝对的付款义务。

　　银行应该明白，如果它不愿意给某个客户借钱的话，它也就不应该给他开信用证。因为，从某种程度上来说，信用证已经变得跟现金一样好。如果信用证“已经变得跟现金一样好”，那么脱胎于信用证，具有信用证的形式，且具有信用证所有原则，而在单据的要求上比传统的信用证更加宽松的备用信用证岂不是就等于现金？因为，信用证的单据有时候还需要中立的第三方来提供，如运货方、保险公司等，这些当事人的介入在一定程度上还约束着受益人，对受益人起着一定的监督作用。而备用信用证的单据则仅仅只是一张受益人自己提供的申请人的违约证明，受益人甚至用不着去串通第三方来做假。从这一点来说，备用信用证和“光单信用证”一样与现金是没有实质上的区别的。通过对备用信用证的概念、作用、商业价值的描述，以及将备用信用证与相类似的法律制度进行对比，笔者在这里对备用信用证的法律性质作一个概括：备用信用证是一种在新市场环境下产生的新型信用证，是传统的商业信用证在《统一商法典》框架内的变体。它结合了信用证的形式和担保的功能，且因其特有的高度抽象性和货币性，已经实际上成为了银行的一笔不确定的贷款。