德国公司内部治理“双层结构”要义分析

本篇论文目录导航：

　　【题目】德国双层结构上市企业监事个体独立性分析
　　【引言】德国上市公司中监事独立性探究引言
　　【第一章】德国公司内部治理“双层结构”要义分析
　　【第二章】德国公司监事会职能与监事独立性问题研究
　　【第三章】德国公司利益冲突与独立性分析
　　【4.1】德国公司的《公司治理准则》简析
　　【4.2】德国公司《股份法》中确保监事独立性的规范分析
　　【结论/参考文献】德国上市公司治理中监事个人独立性研究结论及参考文献

　　第一章、德国公司内部治理“双层结构”要义

　　第一节、“双层结构”核心特征

　　德国法语境下的“双层结构”公司治理模式有两个核心特质：一是监督机关（监事会，Aufsichtsrat）与管理机构（董事会，Vorstand）人事上和职能上的分离，二是监事会中为平衡利益、提高社会满意度而设计的（员工参与）共同决定制度。

　　一、监督机关与管理机关人事、职能双重分离

　　根据《股份法》第 76 条，董事会单独负责管理公司。对公司的管理职能只能由董事会履行。既不可委托其他机关代为执行，也不能通过公司章程确定董事会为履行其管理职能可以采用的方式方法。否则，则违背了法定的公司内部各个部门职能划分。（《股份法》第 23 条第 5 款规定，只有某一具体条文明确许可章程可以作出偏离该条法律的规定时，章程才可以有自由决定的空间。而第 76 条中法律针对此项内容并未给与公司章程自行决定的空间。由此可见第 76 条的强制法属性。）监事会主要负责监督董事会对公司的管理（《股份法》第 111 条第 1 款）和选举董事会（《股份法》第 84 条第 1 款）。

　　一方面监事必须独立完成监督工作而不能将其任务转交其他人负责（《股份法》第 111 条第 5 款），另一方面，董事会执行的公司管理职能也不能转交监事会代为行使（《股份法》第 111 条第 4 款）。在人事方面，《股份法》第 105 条规定，董事不得兼任同公司监事。理论上，监事会与董事会是公司内部彼此平等、互相制约的机关。但为保证监事会独立地完成监督职能，董事会没有选举监事会成员的权利。监事只能由股东大会直接选出（职工代表根据有关共同决定的法律由员工选出）法律甚至为避免董事会对监事选举过程产生影响而作出了更细致的规定。

　　二、共同决定制度

　　德国双层结构公司治理模式中,除了管理机关与监督机关在职能与人员组成方面相分离的特征,另一个主要的特征就是职工参与决定制度（或称共同决定制度）。《股份法》第 96 条规定，适用《共同决定法》（Mitbestimmungsgesetz）的公司监事会由公司股东和员工组成。根据公司具体情况，其参与监事会事务共同决定的职工比例和人数分别按《煤钢共同决定法》（Montan-Mitbestimmungsgesetz） ，《共同决定补充法》（Mitbestimmungserg?nzungsgesetzes），《三分之一共同决定法》（Drittelbeteiligungsgesetz）来确定。正是因为共同决定制度的引入，有学者认为监事会的职能除狭义监督和咨询之外，还包括利益平衡职能。共同决定制度设置的目的主要是保护员工在企业中的利益。在德国,共同决定制度一开始是从宪法角度讨论的，但现在讨论的核心已经向公司工作效率方面转移。人们希望这一源自社会利益考量的制度可以纳入现代公司内部治理的框架。

　　结合监事会成员的独立性问题，在德国一直被热议的问题是，监事会中员工一方代表是否具有独立性。这一问题的表述经常引起误解。根据大部分文献中讨论的角度来看，实际上讨论的问题是，员工代表是否能纳入独立性考查之中，员工这一身份是否已经排除了其独立性。如果说员工的独立性可以讨论，接下来还必须符合其他条件(包括员工身份本身需要符合的条件和一般监事需要符合的条件)才能认定具体监事的独立性。笔者认为，大多数学者基本上在尊重现行法律制度设计、特别是基于法律政策考量的基础上，尽可能为员工可以作为独立监事看待这一目标论断寻求合理解释。事实上，员工与公司之间的劳动关系与监事职务所代表的公司利益之间构成的利益冲突导致其独立性认定的复杂性。即使如多数德国学者看法，员工监事一般情况下可以考虑独立性的问题，必然要将独立性讨论中预设的标准和原则添加许多例外情况。也将导致监事会中股东代表和员工代表独立性判断标准的不统一。

　　因为本文仅从德国公司法教义学结合公司内部治理理论的角度来讨论监事的独立性。而论及德国员工监事的独立性则必然要综合考量宪法、劳动法等诸多部门法的规则。这已然超越本文力所能及的范围，亦非以公司治理的思路出发，而是更多的从其社会效应考量。因此在下文对监事独立性保障制度的具体分析中，如无特别解释则只限于对监事中股东一方代表的讨论。

　　第二节、“双层结构”的缺陷与对策

　　双层结构公司治理模式有结构上的缺陷。在人事上与机构上完全分离的管理和监督机关之间存在的难题是，人如何监督不在其身边的人。由此衍生出一系列具体问题，如监事会监督所需的信息不足和信息获取困难，监督滞后，监事会与董事会之间存在着信息沟通障碍等。为克服上述结构缺陷，德国通过近年来《股份法》的改革与《德国公司治理准则》（Deutscher Corporate Governance Kodex, 缩写：DCGK）的补充为加强监事会与董事会的共同合作、信息流通和公开讨论作出了努力（如《德国公司治理准则》第 3 章“董事会与监事会的合作”），其中一些规定与建议表现出双层结构对单一结构公司治理模式优点的吸纳。如：《德国公司治理准则》第 3.2 规定，董事会与监事会共同确定公司战略并定期共同商讨公司战略的执行情况。为克服监督的滞后性，扩展了监事会的职能，由传统的狭义监督控制扩展至现代的监督与咨询双重功能。

　　第三节、德国学者对“双层结构”的基本态度

　　尽管德国学者和法律、公司实务界对现实中的监事会职能履行情况一直有批评，但现在已经没有人认为德国应该通过改变双层结构来加强对公司内部治理的监督。相反，德国学者的看法是：不同模式实际上彼此在慢慢靠近。作为“软法”的《德国公司治理准则》也曾在其前言中明确表达，各种模式下公司治理的效果差异不大，不同模式都取得了相同程度的成功。