不作为请求权与排除请求权

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　　【题目】德国消费者团体诉讼权探究
　　【引言】德意志国家消费者团体诉讼制度研究引言
　　【第一章】德国消费者团体诉讼的历史沿革
　　【第二章】德国团体诉讼的理论基础
　　【3.1】不作为请求权与排除请求权
　　【3.2  3.3】收缴请求权与收取请求权
　　【第四章】中国消费者协会诉权制度化的建议
　　【结论/参考文献】德国消费者团体诉权探析结论与参考文献

　　第三章 德国消费者团体依据现行法享有的诉权及其评价

　　一、不作为请求权与排除请求权

　　不作为之诉和排除之诉是团体诉讼的核心部分，消费者团体不作为之诉和排除之诉的权利主要源于三部法律，即《反不正当竞争法》、《不作为诉讼法》以及《反限制竞争法》。接下来本文将分别讨论各部法律中对消费者团体诉权的规定。

　　（一）依据《反不正当竞争法》的排除请求权和不作为请求权

　　1、规范目的

　　德国《反不正当竞争法》规定了消费者团体提起排除之诉和不作为之诉的权利。①该规定实质上是一种不正当竞争行为的法律后果：排除之诉旨在排除已经存在并持续产生影响的致损源（St?rungsquelle），不作为之诉旨在防止未来的一项特定的违法行为的发生。二者皆为防御性请求权，②共同构成了防御不正当竞争行为的核心。③

　　2、权利实现的条件

　　从内容上来看，《反不正当竞争法》第 8 条第 1 款含有三个请求权：第 1 句规定的排除请求权，即停止违法行为请求权；第 1 句和第 2 句分别规定的不作为请求权，即预防性的不作为请求权。对于上述请求权，权利人可单独主张，也可同时主张。①主张第 1 句规定的请求权需要满足下列条件。一是存在违反《反不正当竞争法》第 3 条或第 7 条的行为。《反不正当竞争法》第 3 条是对不正当的商业行为的一般性规定，第 4 条至第 6 条具体列举了不正当的商业行为。②因此，对于违反第4 条至第 6 条的不正当竞争行为同样可以用第 8 条来追诉。二是根据第 8 条第 4款的规定，不存在滥用请求权的情况。除上述两项明文规定的基本条件外，主张排除不正当竞争行为的请求还需满足一项不成文的条件，即行为人实施的不正当经营行为能引起持续性损害的违法状态。③若主张第 1 句规定的不作为请求权，则还须存在重复实施不正当竞争行为的风险。此处“重复的风险”必须是一种重大而明显的可能性：行为人会在将来再次实施同样的不正当竞争行为或至少主要部分是同样的不正当竞争行为。④若主张第 2 句规定的不作为请求权，则并不要求行为人实际实施了第 3 条及以下条款规定的不正当竞争行为，只需有实施这些行为的危险即可，也即所谓的首次行为的危险。此“危险”必须是具体的，仅仅是抽象的实施不正当行为的可能性不足以构成该条款规定的风险。⑤

　　最后，《反不正当竞争法》第 8 条第 1 款规定的排除请求权或不作为请求权的成立条件并不包括不正当竞争行为实施者的过错。⑥也即是说，只要实施了违反第3 条至第 7 条规定的不正当竞争行为的，即便是过失实施的，消费者团体也可以依据第 8 条提起相应的诉讼。

　　3、有资格的机构

　　2004 年《反不正当竞争法》修改时将消费者作为该法的直接保护对象写进了第 1 条。相应地，该法在第 8 条第 3 款赋予了消费者团体诉权。然而，并非所有的消费者团体都可以提起团体诉讼，消费者团体必须符合一定的法定条件才能获得提起团体诉讼的权利。《不作为诉讼法》第 4 条和欧盟《关于保护消费者权益的不作为之诉指令》（98/27/EG）第 4 条限定了有权提起团体诉讼的消费者团体，即在有资格的机构清单上的消费者团体或登记在欧盟委员会所列目录中的消费者团体。

　　根据《不作为诉讼法》第 4 条第 1 款的规定，德国联邦司法局每年发布有资格的机构清单。①成为有资格的机构的前提条件在《不作为诉讼法》第 4 条中有相应的规定。第 4 条第 2 款规定，有权利能力的消费者团体可以申请加入有资格的机构清单。根据德国《民事诉讼法》第 50 条的规定，权利能力是当事人能力的前提。《德国民法典》第 21 条规定，非经营性社团因登记于有管辖权的地区法院的社团登记簿而取得权利能力。受诉法院对消费者团体的权利能力只做形式审查，即只要团体未被注销或登记未被撤销，该团体即具有权利能力。

　　为进一步限制具备团体诉讼资格的团体，《不作为诉讼法》第 4 条进一步规定了能提起团体诉讼的团体应满足的条件，具体包括：（1）消费者团体的章程规定的任务是通过提供咨询和建议以维护消费者的权益②且这一任务不是商业性和临时性的；③（2）团体拥有承担这一任务的其他团体④作为会员或至少拥有 75 名自然人会员；（3）团体存续了至少一年；（4）从团体现有的活动来看能保证合理地完成章程规定的任务。⑤由公共财政支持的消费者中心及其他消费者团体推定它们符合上述条件，而其他消费者团体则必须在联邦司法局证明它们符合上述法定条件。具体的加入程序由联邦司法部制定的行政规章规定。

　　4、评价

　　《反不正当竞争法》第 3 条是一般性规定，第 4 条及以下是对一般性规定的具体化，这些条款包含了广泛的不正当经营行为。如果其他竞争者和消费者在面对不正当的竞争行为时适当地主张其应有的权利，那么不正当竞争行为的实施者就会考虑到由此增加的违法成本，从而在一定程度上降低实施不正当竞争行为的动力。尽管如此，还是鲜有不正当竞争行为的实施者被其他人起诉，受到惩罚。

　　其中重要的原因在于其他竞争者虽然根据《反不正当竞争法》的规定享有各类诉权，但他们在面对不正当竞争行为时往往显得过于“理性”，考虑到诉讼风险和费用等因素而怠于提起诉讼。与此同时，《反不正当竞争法》并没有赋予单个的消费者请求权，①他们则只能通过《德国民法典》第 823 条及以下主张损害赔偿。在仅仅存在财产损失（Verm?gensschaden）的情况下，第 823 条第 1 款②规定的损害赔偿请求权被排除；若消费者主张《德国民法典》第 823 条第 2 款③的损害赔偿请求权，还必须先认定《反不正当竞争法》是保护性法律。出于对诉讼潮的担心，立法者拒绝将《反不正当竞争法》认定为保护性法律。④消费者同样无法依据《德国民法典》第 826 条⑤的规定主张损害赔偿，因为违反《反不正当竞争法》的行为并不是违反民法上的善良风俗的行为。德国《反不正当竞争法》并没有直接赋予消费者针对不正当竞争行为的请求权，消费者由于不正当竞争行为遭受损失根据《德国民法典》的规定索取赔偿也困难重重。因此，赋予消费者团体诉权就显得非常有必要了。即使对已经产生的损害难以通过法律途径得到补偿，消费者团体诉讼至少可以预防将来不正当竞争行为的发生，避免消费者在将来继续因同一不正当竞争行为遭受损害。

　　《反不正当竞争法》规定的排除之诉和不作为之诉是德国最早的团体诉讼类型，团体诉讼发展至今消费者团体也有权提起这类诉讼，德国的消费者团体尤其是“消费者中心·联邦团体”（Verbraucherzentrale Bundesverband）正积极地行使它们的诉权，⑥尤其是面对那些争议标的很小，消费者根本就不会主动去抗争的不正当竞争行为，消费者团体的作用尤为明显。⑦另一方面，由于市场上的商业经营行为为数众多，不可能期待政府对这些行为进行一一监管，通过团体诉讼的方式，实施像竞争法中的不作为禁令等可以完全不借助行政机关的介入就能得到保障，⑧从而实现调整市场中经营行为的功能。

　　对于消费者团体诉讼判决的效力问题，如果判决具有普遍效力的话，消费者的权益或许能得到更好的保护，但是这样会侵害由法治国原则发展出来的听审权。⑨客观上，此类诉讼的判决还是产生了广泛的影响力，因为企业会竭力避免那些已经被法院禁止的不正当经营行为。但排除之诉和不作为之诉的判决影响都指向将来，产生一种预防性效果。不作为之诉或排除之诉不能对已经实施的不正当行为施以惩处，这在一定程度上会鼓励企业采取变换花样的不正当竞争行为。这种情况直到在《反不正当竞争法》第 10 条中加入了收缴利润之诉才得到改善。①最后，在防止团体滥诉方面立法者主要采取了三项措施。一是《反不正当竞争法》第 8 条第 4 款规定了排除请求权的情形，即主要是通过诉讼谋求获得费用补偿的诉讼。这一规定可以避免团体表面上为了消费者利益，实则为私利提起的团体诉讼。二是成为有资格的机构需要满足严格的条件，只有那些在事实上具有一定人力、物力、财力的团体才享有诉权。三是除胜诉时可以申请费用补偿外，提起诉讼的团体不会得到其他补偿。

　　（二）依据《不作为诉讼法》的不作为请求权和撤销请求权

　　1、规范目的

　　为了管控日益频繁使用的一般交易条款以及平衡消费者与企业之间的信息不对称性，《不作为诉讼法》授权消费者团体以诉讼的方式，抽象地对一般交易条款进行审查。针对违法的一般交易条款和其他违反消费者权益保护法律的行为，消费者在个人通过法律途径维护自己权益之外，团体诉讼成为了保护消费者权益的一个重要的补充手段，此处团体诉讼保护的是消费者的共同权益。②

　　2、权利实现的条件

　　《不作为诉讼法》中的三个条款规定了消费者团体的请求权，一是第 1 条规定的对无效的一般交易条款的不作为请求权或撤销权，二是第 2 条规定的对违反消费者保护法律行为的不作为请求权，三是第 4a 条规定的对欧盟范围内违反消费者保护法律行为的不作为请求权。③

　　（1）《不作为诉讼法》第 1 条规定的不作为请求权和撤销请求权

　　依据《不作为诉讼法》第 1 条针对非法的一般交易条款的不作为或撤销请求权成立的条件首先是存在使用或推荐《德国民法典》第 307 条至第 309 条①规定的非法的一般交易条款的情况。《德国民法典》第 308 条和第 309 条具体列举了非法的一般交易条款的内容；第 307 条则是一个开放式条款，它规定以违反善良风俗或诚实信用的方式给合同相对方造成不合理的不利的条款即是无效条款。一般认为，如果合同条款是因为违反法律的其他强行性规定无效的，如合同条款因违反《德国民法典》第 134 条、第 138 条②的规定而无效，《不作为诉讼法》第 1 条同样适用。③与《反不正当竞争法》第 8 条第 1 款不同，《不作为诉讼法》第 1 条并没有明确要求重复的风险，但如果无效的一般交易条款在将来确实不再被使用或被推荐，再提起不作为之诉就没有意义了。法院的判决明确了重复的风险是实现不作为请求权的一个不成文的前提条件。④在仅存在首次实施的危险时，法院判决同样认定团体享有预防性的不作为请求权，但团体必须对首次实施的危险加以证明。⑤在推荐使用非法的一般交易条款时，消费者团体除可以请求不作为外，还可以要求推荐者撤销推荐。与上述类似，要求停止推荐也需满足一个不成文的条件，即继续推荐的风险。①最后，消费者团体只能在一般交易条款在向消费者使用时才能提起不作为之诉或撤销之诉。

　　（2）《不作为诉讼法》第 2 条规定的不作为请求权

　　《不作为诉讼法》第 2 条第 1 款授权消费者团体对除使用或推荐非法的一般交易条款之外的违反消费者保护法律的行为提起不作为之诉。从法律条文的规定来看，该请求权成立首先要求存在违反消费者保护法律的行为。关于什么是消费者保护法律该条文下了定义，即旨在保护消费者的法律规范都是消费者保护法律；同时第 2 条第 2 款进一步详细列举了消费者保护法律。消费者保护法律并不仅仅局限于在此列举出的法律，其他法律规范还可以根据解释该规范的目的来确定是否属于保护消费者的规范。②其次，该请求权成立同样需要满足一项不成文的条件，即重复的风险。由于重复的风险仅仅是一种推测，原则上行为人可以通过提交“不作为声明”来排除这种推测。③再次，该请求权只有在为消费者的利益时团体才能行使。最后，如果是滥行使权利的话，根据该条第 3 款的规定，不作为请求不被支持。

　　（3）《不作为诉讼法》第 4a 条规定的不作为请求权该规定主要是解决欧盟范围内跨国界的违反消费者保护法律的行为。此请求权成立的前提条件是存在欧盟范围内的违反消费者保护法律的行为。此处消费者保护法律依据欧盟《消费者保护合作条例》（Verordnung（EG）Nr. 2006/2004）第3 条的规定来认定。《不作为诉讼法》第 2 条第 3 款就滥诉时权利排除的规定也适用于第 4a 条。

　　3、有资格的机构

　　《不作为诉讼法》第 3 条第 4 条对有资格的机构的规定同《反不正当竞争法》关于不作为之诉和排除之诉的规定。

　　4、评价

　　《不作为诉讼法》赋予了消费者团体在面对非法的一般交易条款、违反消费者保护法律的行为和在欧盟范围内违反消费者保护法律的行为提起团体诉讼的权利。《不作为诉讼法》中的不作为或撤销请求权是消费者团体获得的第二项防御性诉权。事实上，《不作为诉讼法》中的不作为请求权与《反不正当竞争法》中的不作为请求权具有密切的联系。比如，使用或推荐非法的一般交易条款的行为也可能是一种不正当竞争行为，因为使用者可能希望由此获得相较于其他遵纪守法的潜在竞争者在市场上更为有利的地位。在这种情况下，消费者团体也可以依据《反不正当竞争法》提起不作为之诉。①相应地，尽管《反不正当竞争法》详细列举了众多不正当的竞争行为，但是实践中还是很难囊括所有的不正当竞争行为，利用《不作为诉讼法》的规定就可以对那些没有直接违反竞争法或不能证明违反竞争法的侵害消费者权益的行为提出诉求。②从这个意义上来看，《不作为诉讼法》规定的不作为请求权是对《反不正当竞争法》中不作为请求权的重要补充，二者共同构筑了广泛的消费者集体权益防御性保护手段。按此关系，《反不正当竞争法》

　　规定了滥用权利时权利被排除的条款，《不作为诉讼法》也应该有类似限制。然而，立法者认为利用《不作为诉讼法》滥诉的风险相较于利用《反不正当竞争法》滥用的风险非常小，因而没有对滥用权利加以限制。就此而言，让人难以理解。③很可能的原因是《不作为诉讼法》并没有规定团体在胜诉时可以获得费用补偿。但不提供费用补偿这种做法遭到了大量批评。在德国，依据《不作为诉讼法》提起团体诉讼的主要是“消费者中心·联邦团体”。“消费者中心·联邦团体”是德国最大的消费者团体，受到联邦政府财政的资助。尽管如此，该团体还是受到资金的困扰，更何况那些规模相对而言更小的消费者团体。④学界指出，若不是这个原因，团体诉讼可以在实践中发挥更大的作用，因此应当改善消费者团体的经济状况，尤其是国家要大力扶持消费者团体。国家来扶持消费者团体是合情合理的，因为消费者团体所做的工作是为了维护消费者这一群体的共同利益。⑤如上所述，团体此时行使的是一种公共职能。

　　在引进这种团体诉讼之前，消费者在面对非法的一般交易条款时，若双方当事人之间没有出现争议，消费者不会专门通过司法途径去认定一般交易条款的效力。即便出现争议，消费者提起个人诉讼来确认某一般交易条款的效力，但法院对该条款效力的认定只在争议的双方当事人之间具有约束力。这样就不能很好地遏制使用者继续使用该一般交易条款。如果团体根据《不作为诉讼法》提起的不作为之诉得到法院的支持，则一般交易条款的使用者或推荐者在将来就不得再使用或推荐相应的条款。《不作为诉讼法》第 11 条⑥的规定使不作为之诉的判决效力在一定程度上扩张，若使用者继续使用被不作为判决禁止的一般交易条款，其他合同当事人则可以在个人诉讼中援引生效的不作为判决，法院不再需要就此条款的有效性做事实上的认定，①从而使那些不懂法律的合同当事人也能主张、实现他应有的权利。②通过消费者团体提起不作为之诉的方式，《德国民法典》第 307 条及以下条款的规定才得以更为有效地实施，遏制一般交易条款的使用者使用非法的条款，并最终加强对消费者的保护。

　　消费者团体对违反其他保护消费者的法律的行为也可以提起不作为之诉，这样就极大地扩展了消费者团体通过诉讼保护消费者权益的范围。在认定保护消费者的法律时《，不作为诉讼法》详细列举了数量众多的保护消费者权益的法律规范，但保护消费者权益的法律规范并不局限于这些列举出来的法律，而是被扩张至所有保护消费者的规范。③但另一方面，如此之多的保护消费者的规范却给企业带来了沉重的负担：企业实施经营行为的空间越来越小，且成本越来越高。正是由于严格的法律规定，与欧盟的其他成员国相比，德国对外国企业和产品的吸引力要小得多。④最终企业会将上升的经营成本转嫁给消费者，反倒给消费者带来不利。这样就有悖于制定该法律规范的初衷，所以非常有必要确定一个适当的消费者保护范围和程度。

　　（三）依据《反限制竞争法》的排除请求权与不作为请求权

　　1、规范目的

　　反垄断法旨在保障市场中的有效竞争，这一目标主要是通过对市场参与者的监管来实现的。德国《反限制竞争法》中的一个重要监管手段是对违反反垄断法的行为的排除和不作为诉讼制度。《反限制竞争法》规定的排除请求权和不作为请求权是防御性请求权，⑤与《反不正当竞争法》规定的排除请求权和不作为请求权的目的相似：不作为请求权旨在避免将来的某种违法行为，排除请求权则是为了停止持续性的侵害状态。①

　　2、权利实现的条件

　　《反限制竞争法》规定的排除请求权和不作为请求权与《反不正当竞争法》规定的排除请求权和不作为请求权具有高度的相似性，即一项违法行为排除请求权与两项预防性不作为请求权。在请求权成立的前提条件方面，两者也高度一致，除《反限制竞争法》未规定滥用权利时权利被排除的条款外，其他前提条件同《反不正当竞争法》一致。

　　3、有资格的机构

　　此处对消费者团体的限制规定同《反不正当竞争法》关于不作为之诉和排除之诉的规定。②

　　4、评价

　　《反限制竞争法》第 7 修正案的政府草案建议将团体诉讼的主体扩展至消费者团体，③但出于对滥诉的担忧，最终该政府草案未能通过。④《反限制竞争法》第 8 修正案最终还是赋予了消费者团体相应的诉权。就这次团体诉讼主体扩展的必要性在德国尚存在较大争议。有人提出国家的反垄断机构手握广泛的资源和职权，已经足以应付各类垄断案件，将团体诉讼的主体扩展至消费者团体唯一的结果就是将国家的公共监管职责推给私人。⑤支持者指出，虽然传统上垄断行为由反垄断行政机构进行监管，但从过往的经验来看，由反垄断机构独自承担监管任务将使反垄断机构负担过重。⑥反垄断法的发展呈现出加强私人对垄断行为的监督的趋势，在美国，大部分反垄断调查都是由私人发起的，⑦欧盟委员会和欧洲法院⑧也都在推动反垄断法中民事权利的实现。⑨学者评论道：在第 8 修正案通过之前，《反限制竞争法》规定的团体诉讼在实践中几乎没有发挥任何作用。⑩团体没有诉讼动力是导致出现这种情况的重要原因，现在新法为团体诉讼注入了新的活力——消费者团体，但消费者团体也很难有提起诉讼的动力，因为依据《反限制竞争法》提起不作为之诉的消费者团体不能获得任何费用上的补偿。

　　《反限制竞争法》的规定几乎复制了《反不正当竞争法》中消费者团体不作为之诉的规定，但与《不作为诉讼法》的规定一样，《反限制竞争法》中同样没有因滥诉而排出权利的规定。消费者团体依据《反不正当竞争法》提起不作为之诉可以主张相应的必要费用补偿，索取费用补偿被认为是消费者团体滥诉的最重要的原因。为了防止消费者团体单纯的为了获得费用补偿而提起诉讼，《反不正当竞争法》规定了在这种情况下消费者团体提起的诉讼不被支持。《反限制竞争法》中的不作为诉讼没有相应的费用补偿制度，因此也就没有必要再像《反不正当竞争法》一样专门规定一个防止滥诉的条款。消费者团体的资金状况本来就不容乐观，现在消费者团体依据《反限制竞争法》提起不作为之诉不仅不能获得费用补偿，还要消耗自己的人力与财力，消费者团体没有动力去提起诉讼。虽然在《反限制竞争法》中加入消费者团体诉讼使得该法律的制度建设更加完善，但在现有行政机关对垄断行为监管良好的情况下，①《反限制竞争法》中消费者团体不作为诉讼制度将难以在实践中发挥作用。

　　不作为请求权的本质决定了该请求权终究是一种防御性或预防性请求权，它的效力只能指向将来，而对已经实施的违法行为，不作为请求权并不能给予相应的惩罚，《反不正当竞争法》中的不作为请求权同样面临此问题。在《反限制竞争法》中可以通过大量的惩罚制度和利益收缴制度来解决这一问题。②如果通过上述措施能部分地解决消费者团体的资金问题，消费者团体或许能更加积极地加入到与垄断行为进行斗争的行列中。