比较法论文
二、收缴请求权
消费者团体在面对违法行为时可以依据《反不正当竞争法》、《反限制竞争法》或《不作为诉讼法》提起不作为诉讼或排除诉讼，但如上面所提到的，主张不作为或排除并不能对已经实施的违法行为加以惩戒，收缴之诉正是为了弥补上述缺陷而设计的制度。借助收缴之诉，行为人通过违法行为获取的利润或利益将被上交国库。按照德国现行法的规定，消费者团体可以依据《反不正当竞争法》第 10条和《反限制竞争法》第 34a 条提起收缴之诉。
（一）依据《反不正当竞争法》的收缴利润请求权
1、规范目的
2004 年，德国《反不正当竞争法》改革时在第 10 条中正式加入了收缴利润请求权。根据该法律条文的规定，消费者团体有权提起诉讼，主张将企业因故意实施不正当经营行为的所获取的利润收缴国库。①德国人自豪地将其称之为又一项制度创新。②设立此制度旨在弥补不作为请求权和排除请求权所构建的防御性请求权体系的不足，提供一种对违反竞争法的行为的惩戒手段，是一股对不正当的竞争行为的有效威慑力量。在分散型微小侵权案件中，上述作用尤为突出。③该制度明显地具有保护消费者权益的特点，从权利实现的最终结果来看，其他竞争者也能从中获益。④
2、权利实现的条件
根据《反不正当竞争法》第 10 条第 1 款的规定，主张收缴利润的首要条件是行为人实施了该法第 3 条或第 7 条的违法经营行为。与该法规定的不作为请求权和排除请求权的前提条件一样，违反第 3 条至第 7 条的经营行为在满足其他条件的情况下都属于第 10 条的适用范围。第二，行为人还必须是故意实施了该不正当的经营行为。故意包含认识要素和意志要素两层含义，即行为人明知其行为是《反不正当竞争法》第 3 条及以下规定的不正当的经营行为仍有意实施。⑤第三，行为人实施违法经营行为的目的是通过使众多买主遭受不利而获取利润，且该违法经营行为与获取利润之间存在因果关系。关于此处的“众多”目前在立法和判决中都没有确定一个具体的数字来认定。鉴于该制度的一个目的是应付造成分散型微小侵权的违法经营行为，所以该违法经营行为的影响力须波及相当大的人群。⑥“不利”在此可以理解为给买主造成的财产上的不利，原则上任何经济状况的变差都构成此处财产上的不利。⑦第四，上述买主须是违法经营行为实施者的合同相对方。⑧立法者在此并没有将买主限定为消费者群体，无论消费者还是其他企业，只要他们接收违法经营行为实施者提供的商品或服务，成为合同的相对方，就可以认定为是这里的买主。⑨最后，利润的计算方式为销售额减去制造成本和经营成本。⑩
3、有资格的机构
此处对消费者团体的限制规定同《反不正当竞争法》关于不作为之诉和排除之诉的规定。
4、评价
因为不正当竞争行为遭受损失的竞争者在实践中难以获得损害赔偿，因为要证明他们所遭受的损失并非易事。①尽管排除请求权和不作为请求权的行使可以避免行为人在将来继续实施该不正当竞争行为，但若不正当竞争行为的实施者竟能继续占有违法所得，这将在很大程度上鼓励其采取新的不正当竞争行为。收缴利润制度就是为解决这一问题而设计。遗憾的是该制度在实践中还没有发挥太大的作用，②主要原因是举证困难、缺乏诉讼动力以及难以计算利润。
一部有效的竞争法不仅仅要保护消费者免受不正当竞争行为的侵害，同时还要为企业创造尽可能宽松自由的经营环境，在这两者之间找到一个合适的平衡点至关重要。③本来，过失实施不正当竞争行为就可能引起广泛的影响，如果对这样的过失行为也能提起收缴利润之诉的话，法律就会显得过于严格，企业将面临巨大的经营风险。立法者正是考虑到了这点，在创设收缴利润的制度时只为了惩戒故意的违法行为。④这种考虑不无道理，但是相应地，提起收缴利润之诉的消费者团体必须证明行为人是故意为之。对行为人主观故意的证明要求在实践中往往给提起诉讼的团体带来了巨大的举证负担，大多数收缴利润之诉最终败诉就是因为这个原因。⑤于是，有人提出将收缴利润请求权的责任主体扩展至因重大过失而实施不正当竞争行为的人。⑥斯图加特所在州的州法院也在一起判决中尝试简化对故意的证明：尽管根据他所认识的事实不能表明他知道他的行为是不正当的竞争行为，但如果行为人持续实施该行为，则可以认为行为人存在有条件的故意。⑦与此同时，立法者认为将故意的范围扩大并不合适，这样会在社会中增加诉讼风险，对经济造成不必要的负担，尤其是对那些创新型企业不利。⑧实践中，那些经过了警告程序的案件中对故意的证明要求并不是什么大问题：一个企业在收到警告后，仍继续实施不正当的竞争行为，则至少在收到警告之后的行为是故意实施的。⑨除对故意的证明责任外，信息不对称⑩也是阻碍实现收缴利润请求的重要因素。团体为了成功地行使收缴利润请求权必须首先要求企业提供企业在实施竞争行为之前、期间以及之后的营业额记录。如果企业不愿意提供相关信息，则团体可以依据《反不正当竞争法》第 10 条结合《德国民法典》第 242 条①的规定行使辅助请求权，要求企业提供信息。②最终法院将通过判决确定企业是否要提供相关信息。然而，如果主张提供信息之诉的当事人上诉或申诉的话，争议可能会搁置数年之久，而在此争议解决后才能顺利地主张原收缴利润请求，这无疑将显着提高团体提起收缴利润之诉的成本与风险。
提起收缴利润之诉不能为消费者团体在缓解资金问题上提供任何帮助。根据《反不正当竞争法》第 10 条第 4 款的规定，提起收缴利润之诉的消费者团体可以主张必要的费用补偿，且该补偿受限于收缴的利润，即只有在胜诉时消费者团体才享有此权利，这样提起诉讼的消费者团体便承担了所有的诉讼风险。③立法者认为这并无不妥，因为团体已经从联邦财政那里获得了资助。可事实却是，过去数年联邦财政一直在缩减制度性资助，一些消费者中心已经不能开展章程规定的任务。④制定一些新的规范来降低消费者团体提起诉讼的风险成为当务之急，比如设立共同基金来资助消费者团体提起诉讼，或者允许提起诉讼的消费者团体在有最高额限制的情况下参与分配一部分企业因违法行为所获的利润。
消费者团体参与分配收缴的利润不仅能为消费者团体提供积极的诉讼刺激，还能在一定程度上缓解消费者团体的资金短缺问题。至于滥诉的风险则大可不必担心，因为只有有资格的消费者团体才能提起收缴利润的诉讼，而获得该资格需要满足严格的法定条件，对于滥诉的消费者团体大可在来年不授予其团体诉讼的资格。此外，消费者团体只有在胜诉的时候才能分配企业违法利润，这将进一步降低滥诉的风险。⑤然而，在实践中还可能出现企业实施的竞争行为只有部分违法的情况。这种情况下收缴的利润究竟是企业获得的全部利润呢还是相应的部分利润？这个问题目前还有争议。主流观点认为，竞争行为只要含有了违法的要素，整个竞争行为就应当是违法的，所以收缴利润的对象是整个利润。这样一方面能实现该规范的目的，即对违反竞争法的行为的惩戒；另一方面实践中很难计算由不正当的竞争行为获得的具体利润份额有多少。⑥
总之，收缴利润之诉这一制度创新在理论上解决了不作为之诉和排除之诉的不足，但就目前来说，该制度在实践中还没有发挥其应有的作用。从降低举证责任以及提供经济刺激的角度可以刺激消费者团体更加积极地提起收缴利润之诉，使该制度切实发挥其功能。
（二）依据《反限制竞争法》的收缴利益请求权
1、规范目的
2005 年《反限制竞争法》第 7 修正案通过后，德国在反垄断法领域也有了收缴之诉。与不作为之诉与排除之诉的情况一样，第 7 修正案政府草案虽然赋予消费者团体相应的诉权，可最终第 8 修正案才赋予了消费者团体收缴利益之诉的主体资格。①这其中暗含的是《反限制竞争法》要建立与《反不正当竞争法》相平行的请求权体系的趋势，《反限制竞争法》第 34a 条就是模仿《反不正当竞争法》第10 条而来。②目前，《反限制竞争法》和《反不正当竞争法》确实建立起了一样的请求权体系。与《反不正当竞争法》第 10 条的目的一样，该规范的主要目的是弥补原来防御性请求权的缺陷，发挥惩戒、威慑作用。③
2、权利实现的条件
与实现收缴利润请求的条件相似，④但又有所不同，团体的收缴利益之诉在《反限制竞争法》中是一种辅助性措施。具体而言，收缴利益请求权得以实现需首先存在违法行为，即违反《反限制竞争法》或《欧洲联盟运行条约》第 101 条、第102 条⑤的行为。其次，垄断行为的实施者必须是故意实施垄断行为，如果行为人不知道他的行为是违法的，则不存在故意。⑥若行为人过失地实施了违法的垄断行为，则只能由反垄断机构依据第 34 条的规定收缴其所获得的利益。第三，有大量的购买者或供应者由于违反反垄断法的行为遭受不利。当反垄断法所保护的购买者或供应者的利益受到影响且垄断行为实施者因此获得了经济上的利益时，该条件就成就了。此处购买者和供应者是指全部潜在的被侵权人，范围从最初的生产者至最终的消费者。对于此处数量的要求，只要违法行为没有针对单个的购买者或供应者就满足了此处“大量”的要求。⑦最后，团体启动收缴利益程序是一种辅助制度，因此该请求权成立的必要条件是行政机关不作为，即没有采取罚款、失权等措施。
3、有资格的机构
此处对消费者团体的限制规定同《反不正当竞争法》关于不作为之诉和排除之诉的规定。
4、评价
在引进消费者团体收缴利益之诉前，反垄断机关已经可以根据《反限制竞争法》第 34 条的规定收缴企业通过垄断行为获取的利益。然而，反垄断机关可能因为行政裁量的原因未能有效采取收缴利益的措施。①与此同时，大量的购买者和供应者可能遭受到了实际的经济不利，但由于单个的购买者或供应者的损失可能并不多，他们不愿意通过法律途径去维护自己的权利。在这种背景下，《反限制竞争法》引进了团体主导的收缴利益的诉讼作为对行政机关收缴利益措施辅助性制度。
因为是辅助性制度，团体只有在行政机关不作为时才能提起收缴利益之诉。即便如此，团体提起潜在的收缴利益之诉也能间接地推动行政机关采取第 34 条规定的措施。②收缴利益请求权是模仿收缴利润请求权而来，因此收缴利润请求权的一些弊端也同样显现在收缴利益请求权中，比如同样对故意及因果关系证明困难、缺少必要的经济刺激等。考虑到上述原因及辅助性，人们不能对它给予和对收缴利润之诉同样的期许。③
三、收取请求权
1、规范目的
根据《法律服务法》第 8 条④和《民事诉讼法》第 79 条⑤的规定，消费者团体可以提起收取之诉。但在提起收取之诉前，消费者必须将他自己的请求权让渡（abtreten）给消费者团体，消费者团体通过诉讼收取被告人的给付后再将所得交由消费者。这尤其适合那些小额侵权案件：众多消费者将请求权转移给消费者团体，消费者团体将这些受让的请求权集合起来一并向法院提起诉讼，最终帮助消费者实现自己的权利。①
2、有资格的消费者团体
并非任何消费者团体都能接受消费者权利的让渡提起收取之诉。由于收取之诉直接涉及到了消费者的主观权利，因此该诉讼的主体有更加严格的限制。法律对能提起收取之诉的消费者团体在资金来源与专业性等方面都具有较高的要求。
根据《法律服务法》第 8 条第 1 款第 4 项的规定，只有消费者中心和其他受公共财政资助的消费者团体才有权在其任务和职权范围内提供法律服务。至于受公共财政资助的认定问题，只要团体至少部分地从欧盟、联邦、州、乡镇或其他公共机构获得资金，该团体就是受公共财政资助的团体。②此外，提供法律服务的消费者团体还必须满足《法律服务法》第 7 条第 2 款规定的条件，即消费者团体拥有能合理提供该法律服务的人力、物力、财力，并保证有权有偿提供该种法律服务的人员或有从事法官职务才能的人员具体提供该法律服务，或至少在这类人员的领导下提供服务。
3、评价
实践中，在众多消费者权利被侵害时，消费者团体可以接受权利让渡聚集大量受让的请求权一并向法院提起集合诉讼（Sammelklage），或提起示范诉讼（Musterklage）。③在团体提起集合诉讼的情况下，大量从消费者处受让而来的请求权被捆绑起来，在一个诉讼程序中被集中审理，这样可以极大地节约司法资源。通过团体收取之诉的方式，受损较小的单个消费者的权利同样可以得到实现。团体提起集合诉讼是一种更经济实用的集体诉讼模式，在一定程度上确保了判决的统一性，同时也大大提高了被告人提出和解的可能性。滥诉的风险也不用太担心，因为只有少数受公共财政资助的消费者团体才能提起收取之诉，且提起诉讼的团体还要面临承担诉讼费用的风险。④从这个意义上来讲，团体提起集合诉讼本应是一种实现集体权利的理想方式。然而，在实践中往往并非如此，尤其是捆绑在一个诉讼中的请求权众多时，组织这样的诉讼需付出巨额的费用开支。因为消费者团体不得不与每一个消费者达成权利转让协议，并对每一个消费者的主张进行调查取证，最终的结果可能是，费用与结果完全不成比例。即便法院作出有利于消费者的判决，也只有实际参与了这次争议的消费者，即那些将请求权转移给消费者团体的消费者，能从该判决中获益，而其他因同一事实遭受损害的消费者将什么也得不到，甚至在这过程中他们的请求权也因时效而消灭。考虑到上述原因，德国最大的消费者团体“消费者中心·联邦团体”并不将集合诉讼列为首选，它更青睐示范诉讼。①示范诉讼不仅能在很大程度上减轻司法负担，也能保证司法裁判的统一性。
在示范诉讼中，消费者团体承担诉讼风险和费用风险并运用诉讼策略。示范诉讼的判决只解决那些因同一事实遭受侵害的消费者主张权利时的重要法律问题。示范诉讼判决生效后，消费者可以援引示范诉讼的判决结果向法院提起诉讼；如果认为有必要，他们也可以将请求权转移给消费者团体，由消费者团体再一并提起收取之诉。②就目前的法律规定来看，示范诉讼的不足在于它并不会产生阻却时效届满的效果，等待示范诉讼结果的消费者面临请求权因时效届满而消灭的风险。
为避免请求权因失效届满而消灭，消费者就不得不自行提起诉讼，然而，这样又与示范诉讼制度的设计初衷背道而驰了。③示范诉讼是德国解决群体性纠纷的新的制度尝试，虽然现有制度还存在诸多不足，但随着将来不断的完善，人们对示范诉讼在将来会发挥更大的作用充满期待。
第三章德国消费者团体依据现行法享有的诉权及其评价一、不作为请求权与排除请求权不作为之诉和排除之诉是团体诉讼的核心部分，消费者团体不作为之诉和排除之诉的权利主要源于三部法律，即《反不正当竞争法》、《不作为诉讼法》以及《反限制竞争法》。接下...