法治评估功能定位问题及其重新定位

　　摘    要：　当前人们对于法治评估的功能不够重视, 还存在认识不同、定位不清, 以及法治评估的功能异化、工具化、外在化、单一化、甚至被否定等现象。法治评估的功能定位不清或不当, 不仅直接影响法治评估, 而且将严重妨碍法治建设, 因此, 亟需对法治评估的功能进行明确、科学、合理的定位。法治评估的功能实质上就是治法——对法治的管理或治理, 法治评估是一套法治治理机制——自查机制、公众参与机制、指引机制、认识机制、发现机制、纠错机制、倒逼机制等等。法治评估要具有可信度和有效性, 才能充分发挥上述功能, 达到治理法治, 使法治落到实处, 名副其实, 实现良法善治的根本目的。

　　关键词：　法治; 法治评估; 法治建设; 法治治理;

　　Abstract：　At present, people do not attach enough importance to the function of rule of law evaluation. There are still some phenomena, such as different understandings, unclear positioning, and alienation, instrumentalization, externalization, simplification and even denial of the function of rule of law evaluation. the unclear or inappropriate function positioning of the rule of law evaluation will not only directly affect the evaluation of the rule of law, but will also seriously impede the construction of the rule of law. There is an urgent need for a clear, scientific and rational orientation of the function of rule of law evaluation. The function of rule of law evaluation is essentially a set of mechanisms of rule of law governance, such as mechanism of self-examination, public participation, guidance, recognition, discovery, and error-correcting, inversion, etc. Rule of law evaluation should be credible and effective, so as to give full play to the above functions, achieve the goal of rule of law governance, make rule of law come true, and achieve good governance of good law.

　　Keyword：　rule of law; rule of law evaluation; rule of law construction; rule of law governance;

　　一、当前法治评估功能定位存在的问题

　　我国1999年《宪法》第5条规定:“中华人民共和国实行依法治国, 建设社会主义法治国家。”党的十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 (以下简称《决定》) , 全面加快了法治国家、法治政府、法治社会以及法治中国的建设。可以说, 我们从来没有像现在这样高度重视法治。为了推进和检验法治建设, 我们引入了法治评估。迄今为止, 法治评估进行得如火如荼, 也取得了相当成就。但也存在一些问题, 其中之一就是人们对于法治评估的功能定位不是不够重视就是语焉不详, 其实也就是认识不同、定位不清。法治评估是推进法治建设的重要措施, 法治评估的功能定位不清或不当, 不仅将直接影响法治评估, 而且将严重妨碍法治建设。

　　(一) 法治评估功能的异化

　　法治评估从推进法治建设的手段变成了有关人员职务升降、奖惩的手段, 从改进完善法治建设的工具沦为吹嘘当地“法治GDP”或“司法水平”的绩效或政绩的工具。1这样的法治评估不但不能发现问题, 反而掩盖问题;不但不能推进法治建设, 反而妨碍法治建设。法治评估不是评功摆好, 而是查漏补缺, 如此定位法治评估的功能, 是法治评估功能的异化。有学者将之称为“法治评估绩效主义”, 认为这种法治评估存在加强功利主义、使人陷入一种异化了的工具理性状态的风险。2有人甚至批判这种现象为“法治‘锦标赛’”“法治‘大跃进’”。3

　　(二) 法治评估功能的工具化

　　这种错误认识仅仅把法治评估当作一种技术手段, 认为法治只是一项工具和技术, 只具有工具价值。过于泛化的法治评估功能定位, 实际上遮蔽了对于法治评估作为技术工具的具体使用方式和作用机制的探索和认识。4如许多法治评估大量使用数据和数学工具, 以此来提升或表明法治评估的科学性。但“如果法治评估被赋予太多工具性期望, 反而会走向歧途”。5其实, 工具包括各种不同类型, 既有纯粹的工具, 也有包含价值的工具, 法治就是一种包含价值的工具。目的指引 (制约) 工具 (手段) , 工具要与目的相适应, 与目的相适应的工具才能达到目的, 目的不明就可能会不择手段。法治包含着许多重要价值, 如自由、平等、博爱、公平、正义等等, 法治评估也包括价值, 法治就是实现上述价值的工具。可以说法治评估的核心是价值评估, 法治是否符合、能否实现上述价值是法治评估的重要内容甚或首要内容。

　　(三) 法治评估功能的外在化

　　这种错误认识将许多外在于法治或不直接相关的功能也列为法治评估的重要功能。例如, 认为法治评估能够协调平衡利益冲突、提供修复受伤秩序载体、优化法治资源配置、搭建创新制度安排平台、绩效管理、国家治理现代化精细化等。6认为法治评估能够推动绩效提升、促进国家治理精准化和精细化、促进国家治理形成完善的系统, 具有民主参与和监督功能。7认为法治评估具有诠释作用、深化落实作用、导引作用、评测作用。8认为我国法治评估应坚定自我法治价值并推广人类命运共同体的一般价值, 9等等。这些都是法治评估的重要功能, 但没有抓住根本, 也不得要领。因为它们不是法治评估的固有功能而是外在功能, 不是法治评估的直接功能而是派生功能。法治评估只有实现了它的固有功能、直接功能以后才能实现它的外在功能、派生功能。如此定位法治评估的功能不是背本趋末, 就是本末倒置, 不仅没有揭示反而遮蔽了法治评估的固有功能和直接功能。

　　(四) 治评估功能的单一化

　　许多关于法治评估功能的论述仍然停留于法治概念的论争上, 还在重复已有的各种法治概念或法治标准。如亚里士多德的“良法善治”, 富勒的法律内在道德的八项指标, 菲尼斯的法治八项要件, 等等。法治评估虽然基于法治概念, 但又超越法治概念, 是对法治概念的丰富发展和深化细化。不但可以述说法治, 而且可以数说法治, 法治评估不能止步不前, 还需要用数据、数学、公式等其他形式去分解、细化、再现和指引法治。法治还有其他重要的维度和载体, 需要人们去继续拓展, 仅仅陈陈相因, 法治评估就没有必要。

　　(五) 否定法治评估的功能

　　有人认为, “量化法治”在原理上就是一个不具可行性的思想, 而无非是“数学的修辞”, 看似认真, 实则戏谑;10有的甚至得出了否定法治评估功能的结论, 认为“天堂虽美, 但道路不通”, 即使“道路总是有的, 但我们期许的天堂却并非同一个”。11笔者认为法治评估具有重要功能, 是十分必要的, 当然也是否定不了的。如何谓法治政府?就可以量化, 并且已经被量化了。如人们到政府办事“最多跑一次”或“只需跑一次”, 就是法治政府, 否则, 就不是法治政府。如此量化法治政府, 不仅直观明了, 而且易于考量评估。因此, 问题不是要不要法治评估, 而是如何进行法治评估。

　　综上, 法治评估的功能还需要明确、科学、合理的定位。定位不清, 则目标不明, 举措不定。只有定位好了法治评估的功能, 才能更好地进行法治评估, 进而推进法治建设。笔者认为, 法治评估的功能实质上就是治法———对法治的管理或治理, 法治评估是一套法治治理机制。法治侧重的是依法治其他, 而法治评估侧重的是治理法治本身。正人先正己, 其身不正焉能正人。只有治理好了法治本身, 法治才能治理好其他, 可见法治评估的功能和意义十分重大。因此, 从法治到法治评估就是从法治到治法。

　　二、法治评估是一套法治治理机制

　　具体包括自查机制、公众参与机制、指引机制、认识机制、发现机制、纠错机制、倒逼机制等, 这些机制构成法治评估的重要功能, 法治评估据此来推进我国的法治建设。

　　(一) 法治评估是一种自查机制

　　法治与人人有关, 法治要求全民守法, 无人能例外。每个人都处于法治评估当中, 既是评估者, 也是被评估者, 而没有旁观者和局外人。法治评估首先要以自己为中心, 是自我评估, “把自己摆进去”, 防止“灯下黑”。评估者本身要接受评估, 才能保证评估的公正性, 评估者逍遥法外, 评估就没有制约, 也不可能公正。法律及法治虽然具有强制性, 包括法治评估也具有一定的强制性, 但强制的法治并非最佳的法治。法治的理想状态是自然自法、自觉自治。法治建基于自治, 依赖于自治, 落实于自治, 转化为自治, 没有自治, 就没有法治。只有当法治成为全民自觉, 全民自觉地认知、践行法治, 法治才能真正实现。我们今天提倡“枫桥经验”“三治融合”和“社会自治”等, 关键在于自治, 核心也在于自治, 自治是法治、德治的出发点, 又是法治、德治的落脚点。法治评估, 首在自我评价, 自己是自己的最好评价者。法治存在于人们的内心深处, 无论是问卷调查还是其他法治评估方法, 都取决于人们发自内心的真诚, 真诚地信仰法治, 客观地批评指正法治建设中存在的各种问题和不足, 并自觉加以矫正。自我评价 (估) 是法治评估的首要内容, 如果人们都能自觉地把法治作为自己的行为准则, 以之为标准, 自我矫正, 人人向法, 那是最好的法治评估。若是不能如此, 那么一切法治评估都可能困难重重, 甚或没有意义。

　　(二) 法治评估是一种公 (大) 众参与机制

　　法律是大众行为规则, 法治是民主治理, 法律 (治) 的这些属性从根本上决定了法治评估不是什么专家评估或职业化评估, 也不存在什么相对独立的第三方评估, 而只能是大众评估或公众参与评估。因为专家评估或职业化评估代替不了大众评估。如, 什么是司法公正不是由专家 (比如由法官或法学家) 说了算, 而应由人民群众去感受。当专家与民众的评估意见 (结论) 发生矛盾时, 应倾听民众的呼声, 努力让人民群众在每一个司法案件中看到、说出和数算公平正义;因为“人民是阅卷人”, 人民是最后的评判者, 任何评估主体都不能脱离人民群众, 都要始终站在人民群众的立场上进行法治评估。所以, 十八届四中全会《决定》要求“坚持人民主体地位”, 这里的“人民”绝不可以狭义地理解为专家或职业群体, 因为他们只占社会少数, 代表不了社会公众。再如, 何谓法治政府不能由政府自己去评估, 也不能由政府组织的专家去评估, 而应由人民群众去评价, 因为法治政府的宗旨、关键和保障是“以民为本”“执政为民”“民可告官”。十八届四中全会《决定》所要求的“健全依法决策机制”“强化对行政权力的制约和监督”“全面推进政务公开”等等, 其中所体现的主要是人民群众的主体地位。法治评估需要公众参与, “公众的参与与利益相关者的会晤可以是保证民主和公正的最好方式, 指标的设置程序需要更好的公众参与过程。”12我们现在的一些法治评估之所以缺乏可信度和公信力, 公众还不买账, 一个重要原因就是它们还没有完全实现公众评估, 还没有充分体现社会公众的意见。公众参与法治评估, 法治评估才能兼听则明, 才能客观公正。法治评估是公众的事业, 不是少数人的职业;法治评估需要公众的参与, 不能为少数人所垄断。

　　(三) 法治评估是一种认识机制

　　法治评估取决于对法治的认识, 有什么样的法治认识, 就有什么样的法治评估, 法治认识的不同会导致法治评估功能的不同选择。法治评估也有助于人们提高对法治的认识。法治评估是对法治的精细化管理, 法治评估及法治指标的设置和细化是对法治认识的精细化和科学化。如要评估法治, 就要将法治分解为“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”等诸多方面去评估。要评估“科学立法”, 就要将“科学立法”分解为“健全立法起草、论证、协调、审议机制”“完善立法项目征集和论证制度”“健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式”“建立论证咨询机制”“探索委托第三方起草法律法规草案”“完善法律草案表决程序”13等方面去评估。法治评估的这种对法治的不断分解过程, 就是法治认识深化的过程。法治就是在不断分解评估的过程中深化认识的, 没有法治评估的分解, 笼而统之、大而化之, 就没有科学的法治评估, 也就没有科学的法治认识。法治评估是一个不断认识法治真谛的过程和机制, 使人们对于法治的认识由笼统模糊而清晰精确起来。从法治理论到法治评估, 特别是从文字法治到数字法治, 是人们对法治认识的实质飞跃。法治评估有利于认识法律 (治) 、发展法律 (治) 、完善法律 (治) 。

　　(四) 法治评估是一种指引机制

　　法律作为人的行为准则, 原本具有指引功能。法治包含着自由、平等、博爱、公平、正义等崇高理想, 甚或法治本身就是一种崇高理想。可以说, 迄今为止, 法治仍然处于一种理想状态, 尚未完全变成现实, 不仅在中国如此, 就是在西方国家也是如此。但法治理想为法治建设指明了方向和目标。法治评估虽然是对法治现状的评价, 但它的价值更在于对法治建设的指引。法治评估蕴含着法治理想, 是法治建设的重要参考和指导方针, 法治评估引领法治未来, 实现法治理想。例如, 世界正义工程推出的法治指数, 为被测量国家法治状况与水平的变化提供基准, 为世界各国加强法治建设提供了一面“镜子”。14人们经常讲理论联系实践, 但往往没有相提并论地指出其中的应有之义———实践也要联系理论, 实践要接受理论的指导, 尤其不能用那些令人不满的实践去排斥、否定具有理想性质的理论。在很大程度上可以说, 讲理论就是讲理想, 不能简单地指责理论脱离实践, 也应深刻地反思实践是否也脱离理论。对于法治理论与法治实践也是这样, 讲法治也是讲理想, 法治实践要接受法治理论的指导, 法治评估既要指出法治理论与法治实践的差距, 也要指出法治实践与法治理论的差距, 并努力从法治理论与法治实践两个方向出发双向而行缩小两者之间的差距, 使它们联系起来、一致起来。法治评估不能妥协于法治实践, 而要高标准严要求, 促使法治实践趋向法治理想。

　　(五) 法治评估是一种发现机制

　　法治建设不可能一蹴而就, 而需要久久为功、不断发展完善。但法治建设能否不断发展完善以及怎样发展完善, 取决于能否不断发现其中存在的各种问题。发现问题是解决问题的前提, 发现问题比解决问题更重要。法治评估是一种发现机制, 能够发现法治建设中存在的各种问题。特别是随着互联网、云计算、大数据等信息技术的日益发达, 使得法治评估越来越可行、越来越科学, 其发现机制或作用也越来越突显。现在我国许多地方已经建立起了法律 (治) 数据库, 通过法律数据库可以发现许多问题, 包括某种法律现象发生的情况、发生的原因、控辩双方的意见、适用的法律、法律裁判, 等等。例如, 2019年浙江省高院通过对2018年全省近5万起离婚案件的统计分析, 发表了司法大数据报告。15这些司法大数据既是发现问题, 也是对婚姻法的评估, 对将来婚姻法的修订完善提供了非常重要的参考。法律数据是法治评估的基础, 为了做好法治评估, 有必要在国家层面的平台上建立法治建设大数据库。16法治评估能够发现法治建设中存在的各种问题, 并有针对性地提出完善法治建设的有效措施。法治评估的发现机制还使得法治评估是一种反馈机制———通过法治评估, 发现法治理论与法治实践中存在的各种问题, 提出解决这些问题的路径与方法, 并反馈给负责法治建设的有关部门。法治评估的过程和结果又可以反验法治概念是否准确、法治理论是否科学。

　　(六) 法治评估是一种纠错 (偏) 机制

　　法治是已有经验的总结和未来行动的方案, 但已有经验是否完全适用于未来的情况, 未来的行动方案是否切实可行, 这些都需要通过试错和纠错去检验, 通过试错和纠错才能求得法治的正解。所以, 法治的实施也是一种试错和纠错。法治评估是这一试错和纠错机制的重要环节和基本路径。通过法治评估, 检验既定的法治标准在实施中落实得如何, 据此人们才能知道既定的法治标准与法治实践的关系如何。当然, 两者相当或一致才是最佳状态, 但实际情况往往并非如此, 而是常常相互脱节的, 两者存在相当的差距。这就有一个相互调适的必要和过程, 这一调适过程就是纠错。这种纠错是双向的, 一方面是法治实践向既定的法治标准看齐, 另一方面是既定的法治标准向法治实践看齐。通过这种双向互动、双向纠错、双向看齐, 法治才能达到一种正确状态和最佳境界, 使法治得到有效治理。法治评估作为一种纠错机制, 对于法治治理具有重要意义。例如, 法治评估对于法律的“立改废释”就具有重要意义。严格说来, 一条法律规定是否适当, 应通过法治评估才能确认, 并根据法治评估结果对其予以“立改废释”。如根据评估结果, 我国改革了法院案件受理制度, 变立案审查制为立案登记制。通过法治评估的纠错机制才能使法律 (治) 保有正当性、合理性、科学性和权威性。

　　(七) 法治评估是一种倒逼机制

　　法治建设是制度建设, 必须制度化、法治化;法治目标是法治宣言、庄严承诺, 必须常抓不懈、贯彻落实。要保证这一点, 就离不开法治评估。法治评估是法治考核, 其根本目的就是考核既定的法治标准落实得如何?法治目标实现得如何?法治实践是否符合法治精神?法律的强制性决定了法治评估也具有强制性, 法治评估的倒逼机制就是其强制性的拓展和体现。通过法治评估给法治建设的各地方各方面带来压力, 以评促改、以评促建、以评促优, 逼使其重视法治建设, 查找法治建设中存在的问题, 改善法治建设的方法, 弥补法治建设的薄弱环节, 实现法治建设的目标, 等等。如果没有法治评估, 法治建设就可能流于形式, 就可能变形走样, 就不可能真正实现法治。正是为了避免这些情况的发生, 十八届四中全会《决定》要求“把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩的重要内容, 纳入政绩考核指标体系。”17法治建设离不开考核监督, 离不开法治评估。法治评估的倒逼机制是法治评估最重要的功能, 要是没有法治评估的倒逼机制, 法治建设就没有压力和动力, 法治评估的其他功能都可能前功尽弃。

　　综上, 可以说在很大程度上, 法治也是评估出来的, 法治建设也是法治评估促进的, 法治评估是法治建设的制度保障机制。没有法治评估, 法治建设就可能处于口号宣传阶段, 处于纸上谈兵层次, 没有法治评估, 就无良法善治, 最终也就没有法治。

　　三、法治评估实现法治治理的条件

　　法治评估要实现对法治的治理, 并不是无条件的, 这里的条件涉及法治评估的主体、对象、方法和结果等许多方面。这里仅仅着重指出以下两个方面:一是法治评估的可信度, 二是法治评估的有效性。

　　(一) 法治评估的可信度

　　所谓“信度” (reliability) , 是指使用相同研究技术重复测量同一对象时得到相同研究结果的可能性。18法治评估结果要客观公认、真实可信。可信的东西才可亲可敬, 才有权威, 才有力量———公信力、感召力、规范力和指导力。法治评估 (报告) 要实现法治治理的目标, 必须具有可信性, 并且可信度较高才值得人们信赖, 才可以作为法治建设的指导。为此, 法治评估要依据坚实、指标合理、数据真实、方法科学、结论客观、易于检验, 等等。“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”, “法无信不立”, 缺乏可信度、没有公信力的法治评估, 无人信之, 是不可能治理法治的。法治评估要评出法治真相, 法治评估本身要有信誉。法治评估的信誉取决于法治评估是否、能否评出法治真相。为此, 法治评估还需要不懈努力。

　　(二) 法治评估的有效性

　　法治评估的有效性也即“效度” (validity) , 是指实际评估结果在多大程度上反映了概念的真实含义。19法治评估要实现法治治理的目标, 必须具有有效性。法治评估不是“为评估而评估”, 也不是“一评了事”, 而是要对法治建设发挥切实有效的指导作用。为此, 一是法治评估要具有可知性。“知行合一”, 知是行的前提, 知之方能行之, 行之才能有效。鉴于法治及法治评估要公众参与、是公众事业, 因此要尽量用通俗易懂的语言去解释法治评估 (报告) 。《周易》曰:“易则易知, 简则易从;易知则有亲, 易从则有功;有亲则可久, 有功则可大;可久则贤人之德, 可大则贤人之业。”20经济学家阿尔钦曾说过:“真正测试一个人是否懂得一门学科的方法, 就看他能否向一个门外汉解释清楚这门学科。”21法治评估 (报告) 不仅是写给领导专家看的, 更是写给人民群众看的, 要让他们喜闻乐见, 而不要故弄玄虚。需要特别指出的是, 虽然法治评估需要使用大量的数据, 这有利于增强法治评估报告的可信度和有效性, 但不能走极端, 不能“唯数字论”或“数字崇拜”, 套用一些数学公式令人莫名其妙, 使人不知所云。法治评估的目的是发现问题、解决问题, 而不是制造问题、使问题复杂化。一份人们看不懂的法治评估报告是根本无效的。法治评估还要具有强制性。虽然可信性是有效性的基础, 一般来说, 具有可信度的法治评估能够得到人们的自觉认同和践行, 但仅此是远远不够的, 还需要相应的制度建设, 用制度去保证法治评估发挥有效的指导作用。所以, 十八届三中全会提出要“建立科学的法治建设指标体系和考核标准”, 十八届四中全会明确“党政主要负责人要履行推动法治建设第一责任人职责”, 规定“把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部的重要内容, 在相同条件下, 优先提拔使用法治素养好、依法办事能力强的干部。对特权思想严重、法治观念淡薄的干部要批评教育, 不改正的要调离领导岗位。”22这些规定将大大提高法治评估的有效性。

　　法治评估要聚焦法治 (建设) 本身, 正确定位法治评估功能。健全上述法治评估功能旨在治理法治, 使法治落到实处, 名副其实, 最终全面实现国家良法善治。

　　注释

　　1 参见郑飞:《中国司法评估实践的理论反思》, 载《证据科学》2018年第1期。
　　2 参见尹奎杰:《法治评估绩效主义逻辑的反思与重构》, 载《社会科学战线》2018年第2期。
　　3 参见姚建宗、侯学宾:《中国法治“大跃进”批判》, 载《法律科学》2016年第4期。
　　4 参见王浩:《论我国法治评估功能的类型化》, 载《河北法学》2018年第12期。
　　5 参见周尚君、彭浩:《可量化的正义:地方法治指数评估体系研究报告》, 载《法学评论》2014年第2期。
　　6 参见徐汉明、林必恒、张孜仪:《论法治建设指标体系和考核标准的科学建构》, 载《法制与社会发展》2014年第1期。
　　7 参见钱弘道、王朝霞:《论中国法治评估的转型》, 载《中国社会科学》2015年第5期。
　　8 参见国家行政学院课题组:《法治政府指标体系与作用》, 载《中共天津市委党校学报》2014年第2期。
　　9 参见张琼:《法治评估的技术路径与价值偏差》, 载《环球法律评论》2018年第3期。
　　10 参见陈林林:《法治指数中的认真与戏谑》, 载《浙江社会科学》2013年第6期。
　　11 参见鲁楠:《世界法治指数的缘起与流变》, 载《环球法律评论》2014年第4期。
　　12 [美]克里福德·科布、克雷格·里克斯福德:《社会指标的历史教训》, 宾建成译, 载《经济社会体制比较》2011年第5期。
　　13 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。
　　14 张保生、郑飞:《世界法治指数对中国法治评估的借鉴意义》, 载《法制与社会发展》2013年第6期。
　　15 《司法大数据告诉你婚姻真相:去年全省近5万起离婚案显示“4年最痒”, 争夺焦点是孩子!》, 载《青年时报 (杭州) 》2019年2月16日第4版。
　　16 参见朱未易:《构建地方法治建设监测数据指标体系的可能、原则与途径》, 载《政法论丛》2018年第5期。
　　17 参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。
　　18 [美]艾尔·巴比:《社会研究方法》, 邱泽奇译, 华夏出版社2005年版, 第137页。
　　19 [美]艾尔·巴比:《社会研究方法》, 邱泽奇译, 华夏出版社2005年版, 第140页。
　　20 《周易系辞上》。
　　21 参见薛兆丰2019年1月29日在牛津中英国际论坛上的演讲。
　　22 参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。