国外陪审制度的考察及借鉴

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【题目】中国人民陪审制度推进探究 
【第一章  第二章】人民陪审制度的历史考察与存废争论 
【第三章】人民陪审制度的价值功能 
【第四章】人民陪审制度存在的现实问题及完善的必要性 
【第五章】国外陪审制度的考察及借鉴 
【第六章】我国人民陪审制度的创新思路 
【结语/参考文献】国内人民陪审制度优化研究结语与参考文献

　　第 5 章 国外陪审制度的考察及借鉴

　　全世界范围内，不同国家和地区的司法活动中基本都不可缺少地在运用陪审制度。因不同国家、不同的历史文化，不同的法律体系，不同的诉讼结构，就存在着不同形式的陪审制度。纵观世界各国的陪审制度，可以分为两种：英美法系的陪审团模式和大陆法系的参审模式。

　　5.1 国外陪审制度的考察

　　5.1.1 英美法系的陪审团制度

　　（1）英国的陪审团

　　具有现在意义的陪审团制度发源于英国，诺曼底人威廉一世征服英国后，把法兰克的陪审制度引入英国①。陪审团这一古老习惯被带到英格兰时，起初是适用于王室权利的诉讼，其发挥的作用是作证。1164 年，亨利二世进行了司法改革，颁行了《克拉灵顿诏令》，在当时意义重大。因为该诏令明确了陪审团的功能，包括控告犯罪和审理事实两种功能。这样就赋予了陪审团的双重含义，可以是控诉陪审团，此外还是审判陪审团。大陪审团的雏形正是那时的控诉陪审团。陪审团行使起诉的权利后，还要负责审判案件，这样会导致判决结果的不公正，进而违背了司法公正的目标。因此，1215年《大宪章》用法令把专门行使控告职能的大陪审团制度规定起来，还探索出另外一种陪审团，用以专门审判男爵案件，这种陪审团就是小陪审团的雏形。爱德华一世颁布《韦斯特明斯特诏令》，规定所有刑事案件都应该通过陪审团提出起诉②。后来，爱德华三世又以颁布《诏令》的形式取消了控诉陪审团审理案件的权利，设立由 12 人组成的陪审团专门负责审判工作。这时，起诉陪审团和审判陪审团（即大陪审团和小陪审团）正式分离，完善了英国的陪审制度，促进陪审制度在司法实践中的发展。这种形式陪审制度到了 17 世纪慢慢成型。18 世纪和 19 世纪上半期，是英国陪审制度的鼎盛时期，陪审制度逐步发展起来的诉讼结构、理念已经被所有英国民众熟知，运用陪审团审理案件渐渐发展为英国法律的一项基本原则。

　　大陪审团在英国历史上曾经发挥了非常重要的作用，其职能包括犯罪侦查、预审和起诉③。但是，19 世纪后期，因为有了专门的机构开展侦查工作和起诉工作，限制了大陪审团的职能，其能做的只剩预审了。20 世纪初期，因为治安法官的出现，大陪审团的地位不保了，连仅剩的预审职能都没有了，没有了存在的价值。直至 1948 年，大陪审团彻底从英国陪审制度的史册中消失了。

　　虽然小陪审团逃过了废除一劫。可是，小陪审团所起到的审判作用也是每况愈下，在审理案件时，小陪审团参与率逐渐下降。不难看出，陪审制度在英国走了下坡路，但其仍是英国法的历史传统。17 世纪开始，英国走上了殖民统治的道路，通过不断地扩张，陪审制度也被带到了世界各地，包括美洲、亚洲、澳州和非洲等国家，当然也包括受英国殖民统治多年的香港。可是，这些国家和地区一般只有审理在极少数的情况下的刑事案件才适用陪审制度。经过了不断地发展和历史沿革，很多国家和地区都不再提及陪审制度，唯有美国一直坚持着陪审制度。

　　早期的时候，陪审员的待遇也不能与后世同日而语：他们对于法院来说像是罪犯一样，起诉之后，陪审团被规定“不吃、不喝、不准生火或照明”或与别人交谈，直到他们达成协议①。英国陪审团的组成人员来自于最普通的民众，适用条件宽松，并不对法律知识和实践经验两方面进行具体要求。法官和陪审团分工和职责非常明确，陪审团负责判断当事人所提出的主张是否成立，法官只考虑量刑问题就可以了，对于陪审团的意见，法官必须接受。法官的权利很小，提醒陪审团应注意什么细节，向陪审员释明涉及到的法律条文。

　　适用民事案件的陪审团衰落前，普通法中的所有案件，都在陪审团的审理范围内。1854 年又规定了双方当事人可以通过协商，由法官独任进行审理案件。通过不断缩小民事案件的陪审范围，陪审团可以参加的案件越来越少，而且还只有当事人申请的情况下，陪审团才参加。但是，这些案件，也并不是陪审团都可以参加，法官也有拒绝陪审团申请的权利。这些案件以外的案件，法官可以自行决定是否采用陪审团。因为1966 年上诉法院判决的两起案件，陪审团连人身伤害赔偿的案件都不能参加了，陪审团逐渐走上衰落之路。英国民事陪审案件的范围没有美国宽泛，因为法学家们把陪审制度的焦点放在了在刑事案件上。

　　（2）美国的陪审团

　　美国的陪审制度是借鉴于英国，因为其体现了追求民主、自由的文化传统，结合了个人主义的价值理念，所以发展得非常快，在世界范围内独树一帜。美国人最能拿出手的两项制度就是陪审制度和选举制度。美国的陪审制度具有自身独特的特点，充分体现着民众的参与和司法的民主。美国的陪审制度在美国司法制度的舞台有着重要的地位，是民主制度之花的一个重要分支，有着完整的运行体系和机制。

　　美国的陪审制度率先在宪法中予以确立，同时伴随着修正案的颁布不断修改与完善。陪审制度的适用范围仅限与普通法案件，不再适用有关衡平法的诉讼案件。当事人有申请适用陪审制度的权利，最后由法院自由裁量。当事人没有提出申请采用陪审制度，默认为放弃申请适用陪审制度的权利。1972 年后美国进行了一次改革，最高法院认为：“全体一致裁决不是宪法上的要求。”根据最高法院的规定，除了重罪案件采用一致裁决之外，基本都采用多数裁决方式。还有两个例外的州在重罪案件中采用不一致裁决。大多数州的民事案件可以非全体一致裁决。但联邦法院仍然采用全体一致的裁决方式。

　　在美国，陪审团制度不单适用于刑事案件，部分民事案件（主要是民事侵权案件）都有可能使用陪审团①。正是因为陪审团审判这种模式知名度太高，公众对陪审团审判的案件数量估计过高。美国宪法第五修正案规定：“无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或其他不名誉罪行之审判，但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服现役的民兵中的案件，不在此限②。”

　　大陪审团由 12 个人组成，其人选是从公民中遴选出来的，而在人员的选择、构成、遴选程序方面与小陪审团的要求基本一致。有些陪审团还专门要求必须有一定数量的妇女、黑人或其他人种参加。大陪审团所发挥的作用在于让公民加入到大陪审团中，从而突出和强调公民权，公民权可以制衡政府权力，防止法官滥用职权，不经过民主决议的程序，最大限度地限制政府权力，不让个别公诉人的片面说辞导致不必要的庭审。公诉人必须具有公信力，让大陪审团能够信服，起诉必须理由充足、有合理怀疑，最低限的得有确凿的证据。

　　而小陪审团就是通常所称的“陪审团”,其职能是认定案件事实，即在刑事案件中对被告人是否构成犯罪作出裁决，法官只有在小陪审团作出裁决后，决定法律适用问题。陪审团人员相当于“被告的同伙”,其职责是在庭审中保持沉默，认真听取控辩双方的辩论意见，对庭审中提交的证据予以认定，经过法官的指导作出案件事实的裁决。

　　换句话说就是陪审团的职责就是认定是否构成犯罪，具体的适用法律问题和量刑问题都是法官的职责。而陪审团的义务是听从法官的指示，不能忽视法律原则盲目追求案件的结果。一旦出现这种情况，判决则会被上诉法院所驳回。陪审团采用秘密的方式对案件进行评议，主持人由陪审团团长担任，评议结果必须经全体陪审团成员一致通过，否则必须重新组成陪审团进行审理。对于是否可以采用多数裁决方式，当事人可以进行协商。

　　如果没有约定，一律采用全体一致的原则。结束评议后，陪审团再次回到法庭，经陪审团团长同意法官才能作出裁决，并当庭宣布裁决结果，到此，陪审团工作结束，陪审团就此解散。

　　5.1.2 大陆法系的参审制度

　　大陆法系陪审制度几乎都经历了从陪审团制度到参审制度的一个演变、发展过程。参审制是指普通公民可以和职业法官一起组成合议庭，认定案件事实并作出法律裁决的制度。法国作为大陆法系的代表性国家，是第一个把英国的陪审制度引入到国内的国家，而法国陪审制度的改革与发展，在欧洲大陆上产生了巨大的影响。而法国和德国作为大陆法系典型的代表，其参审制度具有很大的研究价值。

　　（1）法国的参审制度

　　尽管法国在封建时代就实行了陪审制度。但是诺曼底人把陪审团制度带到了英国。1789 年的法国资产阶级革命不仅给法国的政权组织形式带来了巨大的变化，也给法国刑事司法制度的改革提供了试验的机会。当时新兴的资产阶级人士认为英国的陪审制度很符合法国革命的精神①。过了两年，英国的陪审制度被完全植入，包括两种陪审团模式。后来的《刑事审判法典》将控诉陪审团取消，仅保留审判陪审团一种模式。1808年以后，研究重点都放在了重罪法庭，经过了两百多年的历史变迁，已经形成了具有法国特色的重罪案件陪审制度。法国的参审制在民事诉讼领域的适用范围比较狭小，只在劳动争议案件（劳动法院）、商事争议案件（商事法院）、社会保障争议案件（社会保障法院）、农业借贷争议案件（农业借贷法院）的审理中适用参审方式②。

　　重罪法院，虽然名字里有法院，实际上，它往往设置在巴黎和各大区上诉法院内，类似我国法院内部的审判庭③。而重罪法庭是非常设法庭，每三个月开一次庭，审判长一般情况下是重罪法庭的院长或法官。审判员通常是经过上诉法院院长从本院的法官中任命的，有时也可以从地方法院院长、副院长和法官中任命。开庭次数会因重罪案件数量增加而增加。

　　重罪法庭的合议庭组成人员中可以有普通民众参加，但是并不是所有案件，普通民众都可以参加，军事重罪和危害国家根本利益的重罪是由 1 名审判长和 6 名法官组成合议庭进行审理的。1986 年以后，一些恐吓与恐怖案件、毒品走私重罪案件，普通民众不允许参加。此外，附带民事诉讼的重罪案件，也是由含审判长在内的 3 名法官组成合议庭进行审理。

　　法国《刑事诉讼法典》明确规定了担任陪审员的资格条件的同时也规定了不适格的情形。值得一提的是，法国对不能兼任的情形都作了具体规定。政府成员、议会议员、司法行政和金融机构的司法官、警察机构、监狱管理机构的公务员、正在履职的军人等等是绝对不能兼任的。而与被告人及其辩护人有血亲、姻亲或夫妻关系的、刑事诉讼活动参加人都是相对不能兼任的人员。《刑事诉讼法典》免于陪审的陪审员也作了规定：比如 70 周岁以上的老人、重罪法院所在省没有主要居所地的公民、在省内担任陪审员职务不满 5 年的公民均可提出申请，经委员会认定符合条件的可以免于陪审。

　　法国的陪审员选任程序、陪审员的职责及运作程序都非常明确，也很严格。法国的陪审团在对案件事实进行审理的同时对定罪量刑问题还采用秘密投票的方式决定，每人一票，法官也没有特权。这种让人民参与司法审判的陪审团制度，让人民行使审判的权利，用权利制衡权力，既保证了公正司法，也体现了法国民主、自由、博爱的国家精神。

　　（2）德国的参审制度

　　作为参审制的代表性国家，德国的参审制度对其他国家和地区有着深远的影响，堪称大陆法系国家的典范。而且我国的人民陪审制度与其有很多相似之处，非常值得研究。

　　德国参审制的适用范围非常明确。在德国，适用参审制审判的刑事法院主要有三类：区法院、地方法院和高等法院。不同审级、不同类型法院的法庭组成人员各不相同①。刑事一审案件：间谍罪由高等法院审理，合议庭由 3 至 5 名职业法官组成；区法院分为刑事法官和参审法庭，1 名职业法官和 2 名参审员组成合议庭，审理四年以上有期刑案件。而地方法院，由 2 至 3 名职业法官及 2 名参审员组成合议庭，审理情节较为严重的刑事案件。上诉的刑事案件，包括两种：二审上诉与三审上诉。前者是事实和法律适用都错误的上诉，后者只限于“法律问题”的上诉，但是德国刑事法院的参审率不高。

　　德国的参审员遴选是采取提名的方式产生的，由社会团体或政党提名并推荐遴选。所以德国参审员的适格条件比较宽松，主要由政治团体把关。参审员任其为 4 年，可以连任，每年任职 12 天，每小时可获得 4 欧元的补助。确定参审员名单后，便可进入庭审程序。与陪审制的不同之处，便是经过合议庭讨论后，参审员和职业法官共同决定定罪和量刑问题。

　　德国的参审制有着自己的独特之处。特别之处在于其独特的提名推荐制度、精简的合议庭、占据主导地位的职业法官、判决时须说明理由。德国提名推荐制度特别就在于 “1 名职业法官、1 名行政官员及 10 名值得信任的其他人员组成遴选团队”,类似于政党提名程序。对于这样一种推荐制度是否体现了民主，德国学术界争论很大。

　　德国的合议庭只有 2 名参审员参加，虽然精简，但经济成本低，侧面上解决了司法资源不足的问题。在合议中参审员一方面听取职业法官的意见，以利于能够作出意见一致裁决。一方面，在意见不统一的时候，职业法官有权运用程序规则改变裁判的结果。

　　德国的刑事判决均应说明理由。《德国刑事诉讼法典》第 267 条规定，“被告人被有罪判决的时候，判决理由必须写明已经查明的、具有犯罪行为法定特征的事实。证据如果是根据其他事实推断出来的，也要写明这些事实……”.在德法改陪审制为参审制的影响下，其他欧洲大陆国家除奥地利外，也不同程度地相继取消了英式陪审制，改行参审制①。

　　5.2 国外陪审制度的借鉴

　　国外的陪审制度基本上都在宪法中有所体现或是确立，均有专门针对陪审方面的法律规定，或有相关法律予以详细规定。这些是非常值得我国借鉴的地方。对两大法系的陪审制度进行分析与评价，可以更加全面、完整地了解陪审制度的历史发展进程、蕴含的价值及社会基础，更有利于研究出完善、创新我国的人民陪审制度的具体思路。

　　5.2.1 英美法系陪审制度的评价

　　英美法系的陪审制度经过了上千年的历史发展过程，经历了不断的改革，虽然其内容和形式上有了变化，但是其思想基础和价值理念没有变。英美法系陪审制度有着顽强的生命力，其优越性有体现在制度设计上，法官和陪审团分别负责认定事实和法律适用问题，分工和职责非常明确，陪审团不受任何干扰和控制地对案件事实予以认定，陪审团可以以具有独立司法审判权的地位参与到诉讼活动中，并影响整个诉讼活动，在审判中真正体现了司法民主化。而我国的人陪审员作为非专科出身的普通群众，在文化知识上有所欠缺，面对复杂疑难案件，加之不具备专业的法律知识，很难发挥出与专业法官同等的权利。但是，不具备专业的法律知识，并不代表没有社会经验和阅历，对于专业的生活常识和个别领域的专业知识来自不同行业的人民陪审员还是具备的，所以对于某些事实的认定，会比专业法官更准确一些。可以把人民陪审员的职权和地位加以明确和确立，从而使职业法官信服陪审员对事实认定的结果，尊重陪审员的观点，让人民陪审员充分发挥应有的作用，并从法律层面上对此加以保障，是我国人民陪审制度需要从英美法系陪审制度中予以借鉴的地方。但是绝不能完全和盲目地照抄照搬英美法系的陪审制度，也要看清其制度程序长、效率低、成本高等问题。

　　5.2.2 大陆法系参审制度的评价

　　大陆法系的参审制度虽说是从陪审团制度移植而来的，但是经过了不断地改革完善与发展，已经脱胎于陪审制度。两种制度的共同点在陪审员的人选都来自普通的公民，没有对专业知识和司法经验予以要求，都体现着司法民主性。陪审制度对职业法官与陪审团作了明确的职责划分，属于对权力的横向划分；而参审制，由国民参审员与职业法官共同组成法庭、合议审理民刑等案件的司法审判方式在人类社会发展进程中出现，毫无疑问地使英美法系以外的国家看到了另外一种也能体现司法民主精神的审判模式①。其属于对权力的纵向划分，优越性集中体现在：参审员与职业法官在审判中享有同等权利，共同审理案件，督促职业法官与参审员及时沟通和交流，避免产生矛盾。程序上运行、操作都比较简单，既节约司法成本，又提高了办案效率。我国的人民陪审制度基本上属于移植了法、德为代表的大陆法系参审制，尤其是前苏联的陪审模式。但是此种制度存在的缺陷就是：法律知识水平的欠缺、司法实践经验不足与专业的审判工作相矛盾，致使陪审员有了与职业法官同等的权利也无处发挥，极易产生“陪而不审”的现象，只能扮演“木偶”的角色。一味地听从职业法官的指导，陪审员自己没有法律意见，也极易产生充满职业法官意志的裁判结果，注定导致司法公正得不到体现。因此继续模仿大陆法系的参审制度，也无法彻底完善与创新我国的人民陪审制度。

　　通过对两种陪审制度的评析，不难得出：因为存在着不同的法律文化和传统，其培养司法制度的土壤也不同，必然导致在制度设计与选择上各走各路。因此，完善、创新我国的人民陪审制度，必须立足国情，在借鉴国外陪审制度的成功经验基础上，吸取失败的教训的同时，探索出具有中国特色的人民陪审制度。