民间习惯法制司法化的意义及出路

　　法治社会要遵循法制办事，但现实中一些事实性的社会习惯规范才能真正化解纠纷，让民众心服口服的接受认可。在民族地区，由于宗教等习惯的影响依然很大，许多问题的解决仅仅依靠法律是不够的，基于此现实，重视民间法的作用，在法律可接受的范围内将其合法化使其发挥积极作用日渐得到学者们的关注。

　　一、民间法司法适用的现实需要

　　（一）民间法的概念特征

　　1．民间法的定义
　　民间法广义上是指人类在漫长的进化过程中，在社会交往中有意或无意识形成的，以合理自愿为基础，在寻求利益最大化与公平基础上解决各种纠纷与冲突的办法的过程中，人们在互动中逐步形成的与他们发展变化的社会生活相适应的规则体系。民间法是各群体成员间基于平等、自愿、友爱等而自觉遵守的自我拘束的契约，是人类文明的创造物，是法文化的一部分，具体内容包括乡规民约、家族宗法、行会法与少数民族法（宗教法）等。

　　2．民间法的特征
　　现在我们把民间法作为与正式法（国家法）相对应的概念进行研究，那它必然与国家法的特征相区别，比较来看，民间法的特征主要有以下几点：
　　第一，从产生方式上看，民间法的形成自发性，而国家法具有强制性。这是民间法与国家法最重要的区别之一。就国家法而言，它是有权立法机关国家依照法定职权和程序建立的行为规范、秩序体系，因而从其产生的方式上来看是人们在理性支配下自觉的有意识的主动建构的，由国家强制力保证实施；民间法却更多以无意识、自觉的方式产生，是人类在长期历史生活中，在各种现有条件的制约下，是人们经过反复博奕而逐渐形成并自愿遵守的 。
　　第二，形式多样性。正式法由立法机关制定通常以成文法形式存在，内容、逻辑严谨、具有确定性与可执行性，即使是在英美法系国家，其法律同样要求遵守严格的确定性。而民间法大都是以不成文的形式存在，只有少数的如宗教教义、习惯等以成文方式存在，它们与这些群体的物质生活条件、地理环境、区域民族文化密切相关，因此呈现出民族、地域、时代等的多元化存在的特点。
　　第三，一定程度上具有权威性。从民间法形成过程来看，是不同群体的人类在社会活动中，在数万年的进化中伴随着人类文明逐渐形成的，在社会群体成员间形成的共识与一致，民间法内在的包括这一群体中成员可接受的具有普遍性价值取向，具有一定的强制性的规则，因此民间法也具有某种程度的社会权威, 这种强大的力量来自于这些群体内部，甚至它的社会效果与内心认可不低于由国家强制力保证实施的正式法。
　　第四, 民间法内容具有规范性，如以贵德回族聚居的民族地区的特点来看，民间法不是孤立的社会观念与宗教现象，而是各民族根据具体的政治、经济、文化等方面的需要,从民间传统、宗教规范中所吸纳的行为规范的集合,是对民间优秀习惯的提炼.

　　（二）民间法的司法价值

　　1．弥补正式法的僵化性
　　不可否认传统民间法中的封建思想如“三纲五常”思想与现代法治国家的要求格格不入，但民间法内容中的核心价值思想如礼仪道德、伦理友爱、守信公平等理念至今仍然在人们的生活中起化解矛盾、调解纠纷的作用，法律只能调节人的行为，而道德伦理恰恰相反，它们关注人的内心,道德的调整范围也比法律广泛，尤其是传统的伦理道德规范，在我国数千年的社会发展中发挥着无可替代的积极稳定作用。近年来，社会处于转型期，经济活动增加，城乡结构剧变，社会不稳定因素增加，矛盾骤增，同期各种信访人数也不断上升，都与传统伦理道德、民间法的文化稳定功能弱化、国家法的僵化不能及时应对社会的客观变化有很大关系。因此，正视民间法的司法作用，明确其法源地位 ，以便司法实践中更好地加以运用，从根本上化解矛盾，弥补正式法的僵化，有助于实现司法的社会效果与法律效果的统一。

　　2．实现司法的社会效果(特别是少数民族地区的群众基础)
　　回族作为我国分布广，人口多的一个少数民族，主要以“大分散，小聚居”的特点分布在我国大江南北。众所周知，回教的核心文化是伊斯兰教文化，伊斯兰教对回族生活中的各个方面都有非常重要的影响。青海省贵德县作为一个多民族聚居区，汉族文化虽是当地的主流文化，回族约占当地总人数的十分之一，从明初回族人民迁入境内，在当地居住，长久以来与县内 16 个民族和谐相处、共同发展。圣纪节是回族的传统节日之一，其特点是大家一起吃饭，有能力的进行捐助活动，表现了回族人民团结、友爱的精神和与过节喜悦的心情。比如说斋月，在封斋期间，入了斋月，男满十二周岁、女满九周岁以上，除特殊情况外，都必须封斋，通过让人们切身体验饥饿和干渴的痛苦，让有钱的人真心体会穷人的不易，真心愿意帮助穷人。通过闭斋，回族人民也养成坚忍、刚强、廉洁的美德。法治要求的法制统一在我国要因地制宜，尊重各民族传统文化，也有利于实现司法的社会效果，特别是在民族地区，有利于国家的长治久安与长远发展。

　　二、民间法司法适用的现状

　　从当前现状来看，我国对民间法的认识整体上还局限于其为封建遗留而加以排斥，其法源地位不明，但基层法院与民族地区适用较多，且主要处理民间纠纷。出现这类问题的原因在于以下两点：

　　（一）民间法本身的局限性
　　首先，民间法不适于在公法领域大范围提倡, 比如说刑法领域,我们设立刑法的根本目的是惩罚犯罪、保护人民、保障人权，其主要内容是通过设立一些禁止性、强制性规范来惩罚犯罪行为、维护社会秩序、促进社会稳定、保障人民利益,必要时还需通过严厉的惩罚制度如死刑来表明国家对打击犯罪、维护秩序的严肃态度。而我国民间传统里如赔命价有根据客观实际允许赔钱私了不予追究的习惯，如果此规定大范围普及，对于维护社会秩序可能产生不利影响，给犯罪分子侥幸心理。其次，现代法治追求的程序正义理念与我国传统法观念有很大出入。西方着名的法谚“迟来的正义就是非正义”，而中国古代的法传统则是善恶到头终有报的朴素思想，它认为法所追求与保障的是最终实体公正的实现,至于过程则不甚重要。这些思想都不利于法治现代化的实现。

　　（二）民间法法源地位不明
　　法治的发展绝非依靠单一法律层面的努力就可以达到，它必须依靠政治、经济、文化等方面的合力作用，才能为我国社会主义法治建设道路进一步开辟新大陆。而我们不得不面对的一个现实问题是，法治建设这么多年过去了，我国成就虽大，问题与阻碍仍然很多。归根究底是因为我国几千年的古代文化传统影响深远如儒家思想等根深蒂固，我国古代社会家国同构的社会形态也与西方大不相同，即使是现代社会中，社会关系的处理也离不开人情、道德，基于此现实，如果法治建设依然不顾这些因素一味照搬西方，不考虑民间法所拥有的广泛群众基础、不正是我国的法文化传统，新的社会主义法治建设目标实现可能坎坷漫长。我们必须尽早认识到这些因素的作用，意识到我们在法治实践经验中的不足，及时改正。

　　三、民间法获得司法合法性的出路

　　（一）民间法的客观存在及合理性
　　文化是一个民族在长期共同生产生活中创造的物质和精神现象，它作为人类发展的一种综合现象，民间法正是其中的一个重要部分。法律文化是指在一定社会物质生活条件决定作用的基础上，国家政权所创制的法律规范、法律制度以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、习惯、感情及理论学说的符合有机体。法文化对于法治建设起到相当重要的作用，首先法律理念、信仰决定了法律制度的选择，人们之间的沟通依赖于人们共同的认知，法律活动中的沟通依赖于共同的法律认知。第二人们相互之间遵守法律规范的前提是现行法规的指令得到认可。法律文化驱动和控制法律制度的运作，指导社会活动主体做出符合法律规范的行为。前段时间年轻人不经常回家看望老人被写入法律让很多人不知所措，敬老、爱老本应是道德伦理层面调整的问题，僵化的用法律来解决，并不能真正的解决对老年人的赡养问题，对老年人来说，家庭亲情被冷冰冰的法律规定所取代，不知是何滋味。综上，任何时代的人都是由生存的时代文化造就的，传统法文化的社会基础性作用不容小觑，由此看出民间法存在的合理性基础，我们应该重视民间法的司法适用价值，正视它的地位。因此探讨民间法司法适用的可行性路径是当下紧要任务之一。

　　（二）民间法司法适用的方式

　　1．司法调解中的运用
　　我国建设法治国家的目标是好的，但不可忽视的一点是我国是一个农村地区多，农民仍然占人口比重的大多数，正式法的实施以国家强制力为保证，其权威性来自于暴力与惩罚；但多数居民之间纠纷主要为民事纠纷，比如农村中宅基地的一尺之争，或者城市中邻里之间的小矛盾，一味宣传用法律维权，一方面增加诉讼成本，滥用权利的事情时有发生，另一方面经过诉讼的双方心有芥蒂，很难冰释前嫌，真正的化解矛盾，构建和谐社会。而民间法则主要从道德伦理的角度出发，通过人们内心的自觉转变各自退让、解决纠纷。因此，我们可以在司法调解中适当的允许民间法的适用，动之以情晓之以理，让传统的道德伦理的调控再次发挥积极作用，真正的化解矛盾纠纷，实现现代司法追求的社会效果。

　　2.民间法在民族地区的认可适用
　　我国有五个民族自治区，在许多民族聚居区，各民族遵循不同的乡规民俗,藏族、回族等是典型的信教民族，对于他们来说宗教教义是本族的核心宗旨，是古代智者的智慧表达，大家都自觉自律的遵守，但其中不乏与现代司法格格不入的地方，他们却认为理所应当，因此宪法规定在不违背大的法律基本原则的基础上，允许民族地区坐变通规定。因此现代法治建设实践中出现了交叉运用的情形：国家法原则上适用于全国范围，同时尊重民族地区的特殊习惯，在少数民族地区存在大量的变通规定，出现了正式法与民族习惯、民间习俗多元并存的格局。在民族地区，如贵德县的回族人民，大家都严格遵守伊斯兰教义，这些行为在现阶段甚至长久来说不可能发生质的改变，因此中国特色社会主义法治国家的建设还需要我们大方向上求同存异，尊重民间法在民族地区的合理适用，一定程度上允许法官在民族地区不违背我国法律实质精神的原则下，灵活使用本土法治资源，让它们为法治建设做出积极贡献。